（一）本罪與非罪的界限

根據(jù)本條的規(guī)定，區(qū)分本罪與非罪，即與一般違法經(jīng)營行為的界限，可著重從以下三個方面考察：

1、行為人是否利用了職務(wù)上的便利，如果行為人并未利用職務(wù)之便而經(jīng)營同類營業(yè)的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經(jīng)營了與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務(wù)無關(guān)，就不構(gòu)成犯罪。

2、行為人經(jīng)營的是否為同類營業(yè)。構(gòu)成本罪必須是經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，如果行為人經(jīng)營的不是同類營業(yè)，不構(gòu)成犯罪。

3、行為人獲取的非法利益是否達到數(shù)額巨大。如果行為人利用了職務(wù)之便，并且經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，但獲取非法利益未達到數(shù)額巨大，不能以犯罪論處。

（二）關(guān)于是否有經(jīng)營行為

該罪中的非法經(jīng)營包括自己經(jīng)營和為他人經(jīng)營兩種。在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進行經(jīng)營，是自己經(jīng)營的一種表現(xiàn).。如果只參股投資而未實際經(jīng)營管理的，不能視為自己經(jīng)營，也就不能認定為有經(jīng)營行為，即使國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理獲取了數(shù)額巨大的利益，也不構(gòu)成該罪。在司法實踐中，一些非法經(jīng)營同類營業(yè)的國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，為了逃脫刑罰的制裁，在被查處有參股投資行為后否認有實際經(jīng)營管理行為。對此，要全面分析案情作出正確的判斷.。既要查明行為人是否在參股投資的公司、企業(yè)中擔(dān)當(dāng)經(jīng)營者的角色，也要查明行為人是否利用職務(wù)便利為參股投資的公司、企業(yè)謀取了屬于其任職國有公司、企業(yè)的商業(yè)機會。如果國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理未參與參股投資公司、企業(yè)的日常管理，但參與了重大決策或指揮的，仍應(yīng)認定為有經(jīng)營行為。

（三）“同類營業(yè)”的認定

同類營業(yè)是指行為人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)相同的營業(yè).。那么判斷“相同營業(yè)”的標準是什么呢？符合下列標準之一即為相同營業(yè)：

（1）行為人所經(jīng)營的項目被所任職企業(yè)登記的經(jīng)營范圍所包括，不論本企業(yè)是否實際經(jīng)營，因為行為人完全可能為了自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營而故意放棄本企業(yè)的經(jīng)營，使本國有公司、企業(yè)蒙受損失；

（2）所任職企業(yè)實際經(jīng)營了其注冊登記的經(jīng)營范圍以外的項目，而該項目不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，行為人也利用職務(wù)便利經(jīng)營該項目。因為最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）已明確當(dāng)事人只要不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定，超越經(jīng)營范圍訂立合同，法院不因此認定無效，這就意味著此種情形下所任職企業(yè)的該項目經(jīng)營行為和經(jīng)營利益受到法律保護，行為人利用職務(wù)之便自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營該相同項目，就具有違法性，符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的特征。

（四）非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為形態(tài)

非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為形態(tài)主要有兩種：一種是橫向競爭。即行為人的經(jīng)營行為與所任職企業(yè)經(jīng)營在市場份額、市場價格等方面進行競爭.。另一種是縱向鏈接.。即行為人的經(jīng)營行為與所任職企業(yè)的經(jīng)營為縱向鏈接關(guān)系，比如行為人向所任職的鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)銷售所需要的礦石，再如行為人所任職的電信公司需要向客戶贈送電話機，行為人自己經(jīng)營銷售話機給所任職的公司.。

（五）“非法利益”的認定

我國97刑法及相關(guān)司法解釋中有這樣幾個概念：銷售數(shù)額、經(jīng)營數(shù)額、非法利益、違法所得。本罪所指非法利益不是經(jīng)營數(shù)額或銷售數(shù)額。經(jīng)營數(shù)額包括經(jīng)營范圍內(nèi)的所有已購原材料、半成品、成品、生產(chǎn)設(shè)備等的價值總和.。銷售數(shù)額是指將產(chǎn)品出售后應(yīng)得的價款總額，包括成本在內(nèi)。而非法獲利和違法所得，在生產(chǎn)型企業(yè)中，是指銷售金額扣除成本和已繳稅款等必要費用后的純利潤額，在服務(wù)型企業(yè)中，是所收服務(wù)費扣除員工工資等必要成本費用和已繳稅款后的純利潤額。但本罪的非法利益不是僅指行為人的個人最后非法所得。在行為人自己獨營的情形下，企業(yè)非法所得即為行為人獲取的非法利益；在非獨營的情形下，將行為人個人的非法所得加上歸他人所得的非法所得即行為人整個經(jīng)營活動的非法利益。那種主張僅僅以行為人最后的個人非法所得作為“非法利益”計算依據(jù)的做法是不合理的。。