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武某某涉嫌非法經營案
尊敬的審判長、審判員:
安徽皋陶律師事務所接上訴人武某某的委托，指派我擔任其二審辯護人，出庭為其辯護。現辯護人結合法庭審理，根據事實和法律，發表以下辯護意見，供合議庭參考。
一、一審.判決認定部分事實不清，證據不足，上訴人武某某銷售給李某某的 硬盒香煙為75條，總計為30000元。沒有任何直接證據證明武某某轉賣給李某某220條 硬盒香煙、75條 軟盒香煙。
1、一審.“推定上訴人轉賣給李某某 硬盒香煙220余條、 軟盒香煙70余條以及李某某從李某處購買硬 170條，每條388元，軟 30條，每條580元。”這一事實錯誤，缺乏證據支持。
（1）一審.認定“被告人李某某供述證實，其先后五次從武某某處購買 香煙。”這一事實缺乏證據支持。同案犯李某某的供述總計八次，前后供述自相矛盾，大相徑庭，疑點重重。因此，李某某供述不能作為認定事實的依據。
..，李某某供述其到河南的次數及從上訴人處購買香煙的次數存在矛盾。..次供述說其到河南某地分兩次收回來的；第二次供述說其總共到河南某地去了兩趟；第三次供述說其總共去了河南四次；第六次供述說某地其在姓武家進的香煙總共有三次；第七次供述說某地其一共去了六次；第八次供述說其去河南安陽兩次，去某地老武那去過五次。由此可見，李某某到底去河南幾次、到上訴人處購買幾次香煙，李某某的供述從二次到八次，相當不一致，出入很大。
第二、李某某供述從河南及上訴人處購買香煙的數量存在很大矛盾。..次供述說其一共從河南購買122條硬 ，55條軟 ，7條冬蟲夏草；第二次供述說其從河南一共購買硬 112條，軟 55條，冬蟲夏草香煙7條；第三次供述說其從河南一共購買硬 240條，軟 55條；第六次供述說其從河南一共購買硬 220條，軟 50條；第七次供述說其從河南一共購買硬 600條，軟 55條；第八次供述說其從河南一共購買硬 590條，軟 85條[中法網]。李某某的八次供述其從河南購買香煙的數量硬中從122條到600條，軟中從50條到85條，懸殊很大，相差很遠。因此，李某某的供述不能作為認定事實的依據。
第三、李某某供述其購買香煙的來源存在矛盾：第五次（2013年12月4日）問：“你和“老李”之間有沒有煙草交易？答：我以前打過一次電話問他能不能搞到 煙，他講他們那里管得嚴，我就沒找他搞煙了，我在河南搞的煙都是從我之前說的那個姓武的那里收的[中法網]。”把責任全推到上訴人頭上，有意包庇李某，而后來幾次又供述其從李某處購買了硬 170條，軟 30條。其前后供述存在矛盾，足見其供述不實。
第四、李某某供述其到李某處購買香煙的數額、總價與其支付的價款不一致。一審.僅依據其第八次供述認定李某某從兩個人手中購買了 香煙，即李某和武某某。同時僅憑李某某這一次供述認定其從李某處購買硬 170條，每條388元，軟 30條，每條580元。這些香煙的價格明顯偏低不說，即使按其供述的價格計算，總價格為83360元。而其實際只支付李某78000元，多出了5360元。可見，李某某的供述根本就不能作為認定案件事實的依據。同時，其供述與李某的證言存在矛盾：李某陳述李某某先后兩次到其處購買香煙，而且均為硬盒，每次100條，每條380元。由此可見，李某某很顯然是在做虛假供述。李某某除了從武某某及李某處購買香煙外，有沒有從其他人處購買香煙？不能排除合理懷疑。
第五、李某某第八次供述與二審當庭供述極不一致，其到武某某處的次數及每次所支付的購煙款極不一致，存在巨大差別。因此，其供述不能作為定案的依據[中法網]。李某某在二審庭審中明確表示其先后八次供述以第八次供述為準。那么，其庭審供述說先后四次到武某某處購買香煙，而第八次供述說其到武某某處去了五次。庭審供述其..至四次分別支付的購煙款為：..次帶了3萬，買了100條硬 ，回來后又匯款3萬元給武某某，匯款時間確定是7、8月份（實際為9月份）；第二次帶了1萬多元，購買了100條硬 ；第三次帶了3.9萬元，買了100條硬 ；第四次帶了3.9萬元，買了100條硬 、55條軟 [中法網]。其在公安機關第八次供述為：大概是從今年六七月份開始，..次我帶了三萬九千元現金，買了一百條硬中，每條390元；第二次也是帶三萬九千元現金，買了一百條硬中；第三次我帶了三萬元現金，買了一百條硬中，回六安后又打了三萬元到老武某某賬戶上，結清這一百條的錢剩下的叫他繼續幫我收；第四次買了八十條硬中；第五次買了四十條硬中，五十五條軟中。我從老武那買的硬中基本都是390元每條，有時392元每條，軟中是590元每條。通過對比可見，李某某的供述極不一致，因此，其顯然是在做虛假供述。
第六、李某某供述其先后四次支付上訴人現金缺乏證據支持。李某某說其先后三次帶著巨額現金到武某某處購買香煙，那么，其不能證明其已經支付了武某某這些現金，既沒有武某某所打的收條，也沒有任何證人見證，單憑李某某單方的供述又如何能證明其支付給武某某這些現金的事實？因此，李某某的供述顯然不屬實，沒有任何事實依據。
第七、證人證言具有很大的主觀性及隨意性，且為單方證言，缺乏真實性，不能證明李某某銷售給他們香煙的具體數額。這些證人只是憑著他們的記憶回答公安機關的提問，既沒有相關收據（包括進貨單）加以證明，也沒有其他的證據比如證人證言、視頻資料進行佐證。因此，相關證人證言不能證明李某某銷售給他們香煙的具體數額，更不能間接證明武某某轉賣給李某某香煙的具體數額。
（2）同案犯李某某的供述屬于孤證，不具有唯一性和排他性。一審.僅憑李某某一人的自相矛盾的供述即認定（推定）上訴人銷售給其220條 硬盒香煙、75條 軟盒香煙是不客觀的，同時對上訴人來說也是不公正的。李某某說其先后三次、后來又說五次、六次從上訴人處購買香煙，除了匯款3萬元給上訴人外，其余的都是支付的現金，那么，其余的現金有沒有證據進行支持呢？沒有，李某某所說的支付現金的事實只是其一面之詞，既沒有證人證言進行支持，也沒有其他證據進行佐證。同時，其供述其購買香煙的來源是武某某及李某，那么，其有沒有從其他人處購買香煙呢？不能排除合理懷疑。
（3）一審.使用“推定”的方法認定李某某從上訴人處購買220條 硬盒香煙、75條 軟盒香煙實在是牽強附會，足以說明沒有任何確鑿的證據證明這一事實。上訴人轉賣給李某某的 硬盒香煙75條，這一點是事實情況，李某某在2013年9月2日匯入上訴人中國農業銀行卡尾號為“7104”賬戶足以證明。至于其他145條 硬盒香煙及70余條 軟盒香煙確實與上訴人無關。這些香煙李某某從何處購買，上訴人不得而知[www.hbhongyijixie.com]。而一審.在沒有任何確鑿證據的情況下，采用推定的方法進行認定，即“除去李某某從李某處購買的香煙數額外，尚余220條 硬盒香煙、75條 軟盒香煙系被告人李某某從武某某處購買”，這只是一審.的主觀判斷，而沒有任何證據證明其余145條 硬盒香煙及70余條 軟盒香煙是上訴人轉賣給李某某的。這些香煙李某某從何處購買，除了上訴人與李某以外，李某某有沒有從其他人手中購買這些香煙？這些問題一審.沒有查清。既然沒有確鑿、充分的證據，就不能擅自認定上訴人轉賣給李某某 硬盒香煙220余條、 軟盒香煙70余條，只能認定上訴人轉賣給李某某 硬盒香煙75條。人民法院審理案件要以事實為依據，只能做無罪推定、疑罪從無，而不能做有罪推定。我國《刑事訴訟法》第五十三條：“ 對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰[中法網]。證據確實、充分，應當符合以下條件： (一)定罪量刑的事實都有證據證明； (二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實； (三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑[www.hbhongyijixie.com]。” 刑事證據要求高度嚴謹，必須具有唯一性及排他性。因此，必須要有確鑿的證據讓上訴人心服口服。
2、上訴人轉賣給李某某、李某某二的 香煙價格應該按照實際交易價格進行計算。即 硬盒香煙交易價格為390元／條，退一步來說，即使上訴人轉賣給李某某 軟盒香煙了，也應該按照實際交易價格590元／條進行計算。
3、上訴人違法數額未達到10萬元[www.hbhongyijixie.com]。
二、一審判決對上訴人量刑過重，顯失公平。上訴人轉賣給李某某香煙交易價格3萬元，轉賣給李某某二香煙交易價格15.6萬元，總計交易價格為18.6萬元。而李某某的香煙交易價格為24萬余元（硬 香煙390余條，每條交易價格450元，軟 香煙105條，每條交易價格650元。），李某某二的香煙交易價格為18萬元左右。相比之下，上訴人與李某某二的香煙交易價格相差無幾。而一審.對李某某、李某某二均判處三年有期徒刑并執行緩刑五年，卻對上訴人判處五年有期徒刑這一較高的刑期，由此可見，一審.的這一判決明顯有失公平，對上訴人明顯量刑過重。另外（題外話），我國的法律及司法解釋滯后。一審.定罪量刑適用的是法釋【2010】7號《最高人民法院 最高人民法院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條，即非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的應當認定為情節嚴重。而時至今日，已經歷經4年多之久，我國相關經濟犯罪的數額均有大幅度提高，比如盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等。之所以會增加相應數額，一是根據居民人均收入增長情況；二是為體現罪責刑相適應原則[中法網]。因此，非法經營罪數額較大的量刑數額也應該有大幅度提高[www.hbhongyijixie.com]。
三、上訴人的犯罪情節未達到“情節特別嚴重”的程度，應該按照情節嚴重進行認定。上訴人在以上所陳述的香煙交易價格為18.6余元，李某某的香煙交易價格為24萬余元，李某某二的香煙交易價格為18萬元左右，一審.將李某某、李某某二的行為認定為“情節嚴重”，而將上訴人的行為認定為“情節特別嚴重”。一審.作出如此認定，依據何在？如果說上訴人的行為或者說香煙交易價格達到情節特別嚴重的程度，那么，李某某、李某某二的行為也應該作出同樣的認定。一審.作出如此大相徑庭的認定，對上訴人來說，實在是不公正的。
四、上訴人當庭自愿認罪并如實供述基本犯罪事實，應對其酌情從輕處罰。上訴人轉賣給李某某香煙價格15.6萬元，轉賣給李某某二香煙價格3萬元，這些上訴人均在一審及二審庭審中均予以認可。《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》：“ 三、常見量刑情節的適用 6．對于坦白情節，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。(1)如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20％以下； 7．對于當庭自愿認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10％以下。依法認定自首、坦白的除外。”上訴人能夠當庭自愿認罪且如實供述全部犯罪事實，因此，應該對其酌情從輕處罰[中法網]。
綜上所述，一審.認定部分事實不清，對武某某量刑過重，顯失公平，武某某的行為未達到特別嚴重的程度，武某某當庭自愿認罪且能如實供述全部犯罪事實。請求二審.依法改判，對武某某從輕判處，將武某某判處三年有期徒刑，緩刑五年。
辯護人：安徽皋陶律師事務所律師王成軍
二〇一四年十月三十一日
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