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法律常識
代理詞
關(guān)于上訴人某某與被上訴人x某某網(wǎng)絡(luò)藝術(shù)科技（南京）有限公司（原名南京某某文化傳媒有限公司）合伙協(xié)議糾紛一案，上訴人與被上訴人之間的勞動(dòng)關(guān)系以及工資計(jì)算方式、發(fā)放情況，上訴人作如下補(bǔ)充說明：
一、上訴人與被上訴人之間的僅存在勞動(dòng)關(guān)系
上訴人自2013年起，在被上訴人的法定代表人d某某注冊的公司從事舞蹈教育和培訓(xùn)工作，先后于2013年1月20日與南京xx電腦培訓(xùn)中心、2015年1月1日與南京xx文化藝術(shù)培訓(xùn)中心、2019年6月1日與七彩x某某（南京）網(wǎng)絡(luò)信息科技有限公司簽訂勞動(dòng)合同，從事舞蹈教育和培訓(xùn)工作，工資構(gòu)成為底薪加課時(shí)費(fèi)，以上三家公司的實(shí)際經(jīng)營人都是被上訴人的法定代表人d某某
.。2017年2月23日，d某某注冊成立被上訴人xxx某某網(wǎng)絡(luò)藝術(shù)科技（南京）有限公司（原名南京某某文化傳媒有限公司），并于2017年8月要求上訴人到被上訴人處工作，薪資由xx公司和被上訴人分別發(fā)放，上訴人在南京xx文化藝術(shù)培訓(xùn)中心的授課工作不變，但只發(fā)放課時(shí)費(fèi)，上訴人不去南京xx文化藝術(shù)培訓(xùn)中心授課時(shí)，需到被上訴人處工作，上訴人的主要工作地點(diǎn)在被上訴人處，工作內(nèi)容包括介紹客戶加盟、介紹學(xué)員游學(xué)、介紹客戶報(bào)名參加課程、線上授課等，由被上訴人給上訴人發(fā)放底薪8000元加上業(yè)務(wù)提成、課時(shí)費(fèi)等，工資均由被上訴人的財(cái)務(wù)人員用個(gè)人賬戶按月發(fā)放給上訴人，且明確是上訴人的工資，2017年9月開始，上訴人在被上訴人處的工資就開始以這種形式計(jì)算和發(fā)放。上訴人雖然是與南京xx文化藝術(shù)培訓(xùn)中心簽訂的勞動(dòng)合同，但其主要工作地點(diǎn)、工作安排、工資均由被上訴人發(fā)放和安排，上訴人受被上訴人領(lǐng)導(dǎo)和管理，上訴人實(shí)際是與被上訴人建立的勞動(dòng)關(guān)系。
2017年10月17日，被上訴人強(qiáng)制要求上訴人繳納10萬元合伙出資并簽訂《合伙人協(xié)議書》以及《合伙人補(bǔ)充協(xié)議書》，工資計(jì)算形式按照簽訂協(xié)議之前承諾的，否則將辭退上訴人，上訴人為繼續(xù)工作不被辭退，且基于與d某某多年的交情，簽訂了協(xié)議，該協(xié)議雖名為合伙協(xié)議，但協(xié)議中約定了：“協(xié)議期內(nèi)甲方需按正常工資標(biāo)準(zhǔn)支付乙方工資及個(gè)人業(yè)務(wù)提成”、“公司所有投資與合伙人無關(guān)”等內(nèi)容，對于合伙人的權(quán)利義務(wù)，完全沒有約定，不符合合伙關(guān)系共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的特征，上訴人的工資也是與所完成的業(yè)務(wù)量直接掛鉤，并不以其出資額或其他份額來計(jì)算，被上訴人也沒有與上訴人約定過合伙人的分紅方案，且上訴人從未參與過被上訴人的經(jīng)營管理，上訴人與被上訴之間僅僅存在勞動(dòng)關(guān)系，不存在合伙關(guān)系或其他關(guān)系。
二、上訴人的工資發(fā)放情況（詳見證據(jù)一工資流水）
2017年10月之前，上訴人的工資由南京xx文化藝術(shù)培訓(xùn)中心財(cái)務(wù)人員w某某發(fā)放，工資構(gòu)成為底薪加課時(shí)費(fèi)；2017年10月之后，上訴人的工資由南京xx文化藝術(shù)培訓(xùn)中心財(cái)務(wù)人員（2018年1月之前由xx財(cái)務(wù)w某某發(fā)放，2018.1月w某某離職，由xx財(cái)務(wù)陳盼發(fā)放，2018年5月陳盼離職，由xx財(cái)務(wù)m某某發(fā)放，2019年6月，m某某離職，由xx財(cái)務(wù)z某某發(fā)放）和被上訴人及其財(cái)務(wù)人員（2017年10月由被上訴人發(fā)放，2017年11月至2018年4月，由被上訴人的財(cái)務(wù)y某某發(fā)放，2019年3月，y某某升職，由被上訴人的財(cái)務(wù)陳珺發(fā)放，2019年6月，陳珺離職，由xx財(cái)務(wù)z某某代發(fā)，2019年7月之后，由被上訴人的財(cái)務(wù)徐玲發(fā)放）發(fā)放，南京xx文化藝術(shù)培訓(xùn)中心發(fā)放給上訴人的工資僅計(jì)算課時(shí)費(fèi)，被上訴人發(fā)放給上訴人的工資包括底薪加提成
.。
三、關(guān)于被上訴人發(fā)放給上訴人的工資具體計(jì)算方式（詳見證據(jù)二、證據(jù)三）
被上訴人發(fā)放給上訴人的工資構(gòu)成為8000元底薪（如有遲到等情況會扣工資）+業(yè)務(wù)提成（包括會員、游學(xué)、加盟、雙師、年會、事業(yè)合伙人、師訓(xùn)、課時(shí)費(fèi)等）
1.會員：上訴人介紹到被上訴人處辦理會員的人，一次性繳納28000元，可以在兩年內(nèi)不限次數(shù)參加游學(xué)，每介紹一位應(yīng)得8000元提成，上訴人僅于2017年9月和2017年11月介紹了2名會員，其中一位只拿到4000元提成，且后期轉(zhuǎn)為加盟了，提成也退回被上訴人，上訴人實(shí)際拿到8000元提成，且該會員的2年服務(wù)期限在上訴人離職前就已屆滿。
2.游學(xué)：被上訴人每月會舉辦1-2次為期2天的管理人員培訓(xùn)課程，課程費(fèi)用1280元/次（后期變?yōu)?480元），2天培訓(xùn)結(jié)束服務(wù)即結(jié)束，不存在后期服務(wù)，上訴人每介紹一位游學(xué)客戶，可以拿到780元提成
.。
3.xx加盟：南京地區(qū)加盟費(fèi)用為30萬、40萬、50萬，每介紹一位客戶，上訴人可以提成10萬（分3年發(fā)放，第一年發(fā)放40%，第二年發(fā)放30%，第三年發(fā)放30%）；其他地區(qū)，省會城市加盟費(fèi)148000元，地級市加盟費(fèi)128000元，縣級市加盟費(fèi)108000元，每介紹一位客戶，上訴人可以提成58000元、48000元、38000元，但提成不會全部發(fā)放，被上訴人會預(yù)留18000元
.。上訴人介紹的客戶南京地區(qū)加盟一位，只拿到40000元提成，其他地區(qū)介紹的客戶，提成共計(jì)92800元，上訴人未拿到全部提成，被上訴人已經(jīng)預(yù)留了一定比例的提出作為后期人員服務(wù)費(fèi)
.。
4.雙師：七彩x某某線上線下課程，客戶繳納29800元/年，上訴人應(yīng)得提成1000元/人，一年內(nèi)客戶可以任意選擇被上訴人的全部線上直播課程，后期該項(xiàng)目發(fā)展為按課時(shí)收取費(fèi)用，該部分提成僅發(fā)放了60%給上訴人。
5.年會/研討會：被上訴人每年年底會舉辦年會或研討會，參加年會的客戶需繳納200元/人，上訴人可以得到100元/人的提成，18年1月發(fā)放的4380元提成，除了年會提成，還包括了被上訴人舉辦的前臺教務(wù)特訓(xùn)營的提成，和游學(xué)類似，該項(xiàng)目結(jié)束服務(wù)即結(jié)束，不存在后期服務(wù)。
6.事業(yè)合伙人：特指上訴人介紹到被上訴人處的區(qū)域代理，代理費(fèi)用均由被上訴人之間與客戶溝通確定，提成比例由被上訴人決定。
7.師訓(xùn)：客戶（所有專業(yè)的藝術(shù)老師）繳納380元/人，可以到被上訴人處參加為期2天的專業(yè)課培訓(xùn)，上訴人每介紹一位客戶，可以得到80元提成，該項(xiàng)目結(jié)束服務(wù)即結(jié)束，不存在后期服務(wù)
.。
8.課時(shí)費(fèi)：上訴人對雙師客戶進(jìn)行線上直播課程培訓(xùn)，被上訴人支付上訴人課時(shí)費(fèi)。
9.投影儀：上訴人介紹加盟的客戶在被上訴人處購買投影儀，上訴人可以得到相應(yīng)提成。
四、上訴人不需要返還被上訴人全部項(xiàng)目提成的30%
1.上訴人與被上訴人之間僅存在勞動(dòng)關(guān)系，不存在合伙關(guān)系，且被上訴人在上訴人離職后，已將10萬元出資全款退還給上訴人，雙方已默認(rèn)解除《合伙人協(xié)議書》以及《合伙人補(bǔ)充協(xié)議書》，上訴人已將所有工作、課程交接完畢，上訴人與被上訴人之間的工作、工資均已交接完畢并結(jié)清，不存在其他糾紛，被上訴人再起訴要求上訴人返還全部項(xiàng)目提成的30%有違誠信原則，也沒有事實(shí)和法律依據(jù)
.。
2.《合伙人協(xié)議書》以及《合伙人補(bǔ)充協(xié)議書》是上訴人為了繼續(xù)在被上訴人處工作，才在被上訴人的脅迫下簽訂的，協(xié)議約定“乙方在協(xié)議期內(nèi)因個(gè)人原因提出離職的不僅合伙金壹拾萬元不予退還，而且還需退還剩余客戶服務(wù)期相應(yīng)的業(yè)務(wù)提成”、“乙方在負(fù)責(zé)的項(xiàng)目合約期內(nèi)離職必須退還此項(xiàng)目提成的30%”明顯違反公平原則，屬于無效條款。
3.被上訴人發(fā)放給上訴人的底薪加提成均屬于上訴人的工資，提成是根據(jù)上訴人的工作業(yè)績來計(jì)算的，不是10萬元出資的分紅或者是合伙人的分成，其他和上訴人同等崗位的人員，提成也是一樣的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，雖然被上訴人在微信群中是以合伙人提成標(biāo)準(zhǔn)來發(fā)布的，但實(shí)際上在被上訴人處工作的人員，不管有沒有提供出資，只要能介紹到客戶帶來業(yè)績，均可以享受相應(yīng)的提成，因此，被上訴人所要求返還的提成，屬于上訴人工資的一部分
.。根據(jù)勞動(dòng)法以及勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，被上訴人要求返還提成的約定相當(dāng)于是要求勞動(dòng)者承擔(dān)違約金，在沒有明確的競業(yè)限制條款以及未支付競業(yè)限制期間經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢撨`約條款對上訴人不產(chǎn)生效力，且被上訴人也沒有違反競業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定
.。
4.即便認(rèn)為《合伙人協(xié)議書》以及《合伙人補(bǔ)充協(xié)議書》是雙方作為平等主體簽訂的，對雙方均由約束力，那么被上訴人要求返還項(xiàng)目提成是作為后期人員的服務(wù)費(fèi)，該服務(wù)費(fèi)應(yīng)該僅針對上訴人離職時(shí)，服務(wù)期限還沒有屆滿的人員，且應(yīng)該從2019年10月17日簽訂合伙協(xié)議時(shí)開始計(jì)算，2017年10月10日發(fā)放的2017年9月的提成不應(yīng)該計(jì)算在內(nèi)，截至上訴人離職時(shí)，服務(wù)期限還沒屆滿的項(xiàng)目僅僅包括xx加盟的部分客戶，且xx加盟的提成在發(fā)放給上訴人時(shí)，就已經(jīng)扣除了一定比例的提出作為后期人員服務(wù)費(fèi)，上訴人并沒有拿到約定的全部提成，上訴人已經(jīng)拿到的提成對應(yīng)的服務(wù)項(xiàng)目已經(jīng)服務(wù)完畢
.。
綜上，被上訴人要求返還全部項(xiàng)目提成的30%沒有事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請求二審法院依法支持上訴人的上訴請求。
以上說明以及補(bǔ)充的代理意見，請求二審法院參考采納
.。。
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緩刑期滿視為刑罰執(zhí)行完畢嗎？
緩刑期滿視為刑罰
執(zhí)行完畢嗎?緩刑期滿視為刑罰
執(zhí)行完畢，《刑法》規(guī)定，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正，如果沒有《刑法》第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再
執(zhí)行，并公開予以宣告。緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的，撤銷緩刑，依法判決。《刑法》第七十七條規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定
執(zhí)行的刑罰。嚴(yán)重.
緩刑和假釋的異同有哪些 一、緩刑和假釋的異同有哪些對緩刑只要在考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，不論是否在考驗(yàn)期限內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，都應(yīng)撤銷緩刑，但發(fā)現(xiàn)的新罪是否應(yīng)處罰(這是并罰的前提)，應(yīng)遵循《刑法》第87條關(guān)于追訴時(shí)效的要求。而對于漏罪，原則上應(yīng)僅限于在考驗(yàn)期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)的，才可撤銷緩刑。可見對新罪強(qiáng)調(diào)犯罪的時(shí)間是在考驗(yàn)期間，而對于漏罪則強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)的時(shí)間是在考驗(yàn)期間。對于假釋期間犯新罪，不論該罪是故意犯罪還是過失犯罪，不論何種性質(zhì)、嚴(yán)重程度的高低，也不論該“新罪”被何時(shí)發(fā)現(xiàn)，都應(yīng)撤銷假釋。但適用數(shù)罪并罰時(shí)，如果該“新罪”是在犯罪之后很久才被發(fā).
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