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        代  理詞

    本人受江蘇***律師事務所的指派，原告甲的委托，擔任原告的訴訟代理人，現就本案作如下的代理意見。　　乙為無權代理行為，實為出國勞務居間合同相對人。從2012年2月29日被告與案外人簽訂的協議書、2012年3月4日被告出具的收條、2012年3月19日被告出具的收條、2012年4月10日被告出具的收條、2012年4月10日被告出具的保證書、2012年4月30日被告出具的收條、2012年6月13日被告出具的保證書可以分析得出乙以本人名義與案外建立出國勞務居間合同，一直沒有使用原告的名義從事出國勞務居間收費，案外人一直以乙本人為合同相對人，并在2012年4月10日保證書、2012年6月13日保證書可以分析得出該出國勞務居間合同是以乙為合同相對人，而不是以原告作為合同相對人，理應對發生一切后果由被告承擔。  按受益與責任相當的原則，原告在本案中沒有收到任何益處，也即沒有得到任何的利益。所以不應當由原告承擔最終責任。   另被告至今一直沒有取得原告的授權委托書，所以被告的行為是無權代理行為。   二、出國人員為善意第三人。作為民工理應對其利益進行保護，這也是法的價值保護取向，在位價上應當優先保護民工的利益。在本案中民工可能為善意第三人，但不能由該善意推定原告與被告之間存在合法的代理關系，仍然不能否認被告是無權代理行為。這種法律制度設定是為了最大限度地保護善意第三人，而不是保護被告的利益，原被告之間仍應當以事實為依據，分析是否存代理與被代理的關系，對此應當由被告進行舉證。事實上，被告無證據證明其取得了原告授權。所以對善意第三人的補償是法益的保護取向不同，不能讓被告以此作為免責的理由，原告具有向被告追償的權利。   對于民工在出國勞務居間合同中對其“第三人有理由相信行為人有代理權”的認定應當進行寬泛的理解與分析，不能過于嚴苛，因為民工發現被告是否真有代理權的能力有限，第三人有理由相信被告所持原告的工商營業照復印件是有權代理行為（事實上不能憑一紙復印件認定具有代理權）。   三、出國人員對原告進行“人身限制”，以善意第三人的身份向原告主張賠付。原告對被告從事該出國勞務居間一事不知情，后被告利用機會使原告到達丙地，從證據2012年6月13日保證書中可知本應當是民工只找被告進行理賠，并約定賠償標準，由于被告在招工時可能用原告營業照復制件，出國員工作為善意第三人，也沒有進行實質性審查，在發生矛盾后被告又辯稱為原告單位行為，致使原告在丙地被案外人（民工）通過自力救濟的方式，在公安派出所的介入下達成補償協議，原告當時實為情非得己而為之，此損失理應由被告賠償。　　　四、“善意第三人”制度與“無權代理”制度在處理本案時并不存在矛盾、對立關系。這在法律上作為善意第三人員工找原告是可以的（當然也可找被告維權），原告作為無權代理結果的被侵權人可以先行支付，并在代為償還后可以追償無權代理人也是有明確法律規定的。有理論認為無權代理人在沒有取得追認時其無權代理人行為后果由行為人本人承擔，被代理人不承擔責任，這也是效力待定合同的理論，但綜合本案價值的取向應當優先保護民工的利益，如嚴格按以上觀點，讓員工嚴格地不可向原告主張賠付有失公允，民工的利益將無從保護，這有悖于民眾對法律的預期，與和諧宗旨相矛盾。　　　對善意第三人適用《合同法》第四十九條，對侵權追償適用《侵權責任法》第二條、第三條。   五、原告從沒有授權被告從事出國勞務居間行為。即使被告認為曾有的代理行為也不能認定在本案所涉相關事項中有代理權，在代理事項中應有時間及事項等限制，不可能無限制地取得代理權，對被告行為處于放任狀態。處理本案時對案外人可以分析為構成表現代理行為，但被告是否真為有權代理看是否經過原告的追認，從本案可知原告不知被告的行為，無從談起追認與事后黙認被告的行為，從現在原告起訴的情況也可得出原告是情不得己才代為賠付，并立即向被告追償，說明原告并沒有事后追認原告的代理行為。   被告行為也不符合隱名代理，隱名代理存在的前提必須是被告取得代理權后以自己名義與案外人簽定合同，所以本案不適用這種情況。   六、原告與被告也沒有合作過，沒有參與過合作分工與合作利潤分成。原告對被告知之很少，被告辯稱具有代理權，則對于收款應當向原告交付，其實際上原告對被告的行為一無所知，更無從談起利潤分成與風險共享，對于被告否認應當由被告進行舉證，否則被告的行為是一種侵權行為。   七、原告向案外的補償的費用遠低于案外人的損失。從證據2012年6月13日被告向案外人出具的“承諾書”可知被告如違約則賠每人11000元，結合以前被告出具的收條，證明被告的行為給案外人所造成的損失巨大，當時案外人向原告主張大幾十萬，后幾經努力終于同意對16人共計補償90000元，應當說原告為被告降低了損失，被告理應承擔原告的損失。   原告的行為不是無因管理行為，也不是自愿承擔最終賠付責任的行為，原告是在案外人的自力救助下給付的，對原告的行為法律應當給予支持與贊揚。原告為被告減免了相關債務，同時取得了債權，理應可以追償。   八、民事與刑事交叉問題。有《侵權法》第四條侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。對于法院可能認為先刑后民，本代理人認為這是錯誤的認識，原被告是否涉及刑事與本案沒有關聯性。按相關法律并結合相關法理可以得知“先刑后民”的適用前提是如果不待刑事案處理終結，必然在認定事實和適用法律上出現難以逾越的障礙。而本案案外人是否對原告進行人身威脅與本案不具有關聯性，被告是否構成詐騙與本案也無關，其實上面已分析，案外人民工是自力救濟行為，被告人是居間合同相對人，是一種民事行為，即使認為被告人構成詐騙，法院更應當對原告的利益進行保護，理由是按<侵權法>第4條。   其實，先刑后民至今沒有法律明確的規定，刑法規范注重于對刑事的制裁，對民事規范調整的范圍處于漠不關心的狀態，作為原告對于自已利益處于積極的維權狀態，作為原告理應可以選擇救濟的途徑，作出民事訴訟的選擇法院應當給予支持。綜上所述，請求法院支持原告的訴訟請求。     此致   **區人民法院               代理人；***律師                 2012年9月3日法律文條：   《合同法》第四十八條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。　　相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。　　　第四十九條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。　　　《侵權責任法》第二條　侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。　　　本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。　　　第三條　被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。　　　第四條　侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。　　　因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。

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