官告民的二審代理（建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛案）

宋緒杰律師 山東•煙臺 閱讀：245 次

  代 理 詞
審判長、審判員：
  山東梨城律師事務(wù)所接受上訴人李明的委托。指派宋緒杰律師擔(dān)任其建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛一案的二審代理人。經(jīng)審查有關(guān)材料，代理人認(rèn)為，被上訴人的訴訟理由不能成立，原審判決錯誤。應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。理由如下：
  一、原審.的判決理由:
被告李明：
  1、未按合同約定，至今未注冊工商登記成立公司；
  2、對投資50萬元項目資金證據(jù)不足；
  3、違背了合同成立的目的。
  二、代理人針對判決理由認(rèn)為：
  1、未按合同約定，至今未注冊工商登記成立公司之說不成立。
合同沒有哪項約定乙方必須辦理工商登記，也沒有約定什么時間必須辦理。誠然要生產(chǎn)經(jīng)營就應(yīng)當(dāng)辦理相關(guān)的營業(yè)資質(zhì)，這是法律規(guī)定的而非合同的約定。上訴人之所以沒有辦成營業(yè)執(zhí)照，是依照當(dāng)時及以后多年的注冊要求，必須要有住所房屋的相關(guān)證明材料。上訴人雖然依照約定建設(shè)了有關(guān)的設(shè)施和辦公房屋，實際上符合了注冊的要求，但形式上需要房屋的證明，但并沒有獲得甲方的協(xié)助[www.hbhongyijixie.com]。
一審.認(rèn)為，被告對租賃的土地只有使用權(quán)，合同未約定原告需協(xié)助被告辦理土地和房產(chǎn)證的義務(wù)。那么與合同未約定辦理企業(yè)注冊登記一樣，都是未約定，但結(jié)果卻截然相反，注冊登記成了乙方必須要承擔(dān)的義務(wù)，還無中生有的強加成為有合同約定。而作為注冊必須的住所證明卻不認(rèn)為是甲方政府的義務(wù)。根據(jù)合同法第六十條第二款規(guī)定 “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”作為甲方政府既不協(xié)助辦理房產(chǎn)證，又未出具任何房產(chǎn)證明，導(dǎo)致企業(yè)一直不能注冊。
原審.以上訴人“沒有證據(jù)證實辦理工商注冊登記時找過原告協(xié)助辦理其他工商登記手續(xù)”[中法網(wǎng)]。從判決的表述當(dāng)中可以看出在經(jīng)審理查明中的表述是上訴人找被上訴人為登記而辦理的是“房產(chǎn)證”。而在.認(rèn)為中的表述是找被上訴人為登記而辦理的是“其他工商登記手續(xù)”。這就表明，上訴人為注冊找過原告辦理房產(chǎn)證手續(xù)而沒有找原告辦理“其他工商登記手續(xù)”，事實是當(dāng)時并沒有其他可以辦的“其他工商登記手續(xù)”。現(xiàn)在有了不等于以前就有，直至2016年7月底還是不可以的。有錄音為證，也有規(guī)范佐證。
辦理注冊登記的住所房屋必須擁有所有權(quán)或者使用權(quán)，上訴人自己蓋的房屋是不能給自己證明擁有以上權(quán)利的。只有政府才有權(quán)出具證明房屋的權(quán)屬，在政府工業(yè)園區(qū)內(nèi)，不可能有其他任何一個單位證明園區(qū)的建設(shè)情況，上訴人按照合同約定蓋了房屋，只有作為甲方的政府出具證明方為有效。要么給辦理房權(quán)證，要么給出具房產(chǎn)證明，要么給開出政府認(rèn)為的“其他工商登記手續(xù)”。從國家到地方無論哪一級企業(yè)登記機關(guān)，對住所要求都有規(guī)定，沒有房屋不能成為住所，有無房屋要有證明，沒有比這再普通的道理了。但同樣沒有證據(jù)證實的事情，上訴人的投入資金數(shù)額.判決政府說不夠就不夠，同樣沒有證據(jù)證實是否找過被上訴人辦理房產(chǎn)證明，還是政府說沒找就沒找。舉證責(zé)任是隨著政府的意志而轉(zhuǎn)移的。
  原審判決稱，“經(jīng)本院調(diào)查工商行政管理部門相關(guān)人員釋明，登記個人獨資企業(yè)......建有建筑物，有固定的住所即可，并不是全部必需土地使用證和房產(chǎn)證。”
該釋明是否是依法取得、有無調(diào)查筆錄，這些當(dāng)事人都一概不知。當(dāng)庭也未向當(dāng)事人出示。代理人認(rèn)為，正常調(diào)查，應(yīng)有工作人員二人以上，應(yīng)到相關(guān)機關(guān)調(diào)查而非找任何一個不能代表單位的所謂人員，還應(yīng)該制作調(diào)查筆錄，加蓋被調(diào)查單位的公章并且在庭審中出示，征詢各方意見方為合法。更何況那句并不是全部必需土地使用證和房產(chǎn)證也是含糊不清，到底哪些需要哪些不需要？既然有需要的，怎么確定該案的注冊就不是需要的？在前面的經(jīng)審理查明并不是全部必需土地使用證和房產(chǎn)證，而在后面的本院認(rèn)為中就成了不是必須需要的文件了。沒有房產(chǎn)何來住所，哪一個注冊不需要住所。哪一個住所不需要房產(chǎn)，哪樣的房產(chǎn)不需要證明權(quán)屬？既然是經(jīng)審理查明，審理中怎么當(dāng)事人根本就不知道有這么個釋明？原審.并不是不知道那些需要哪些不需要，因為訴前就聯(lián)合原審原告一起研究討論過，就已經(jīng)對案件有了結(jié)論，所以，判決就是按照先入為主的未經(jīng)審理查明的預(yù)先定論做出的。
  事實是2015年7月15日為方便市場主體準(zhǔn)入、推進(jìn)市場主體注冊登記便利化，根據(jù)國務(wù)院《注冊資本登記制度改革方案》和《山東省人民政府關(guān)于貫徹國發(fā)〔2014〕7號文件推進(jìn)工商注冊制度便利化加強市場監(jiān)管的實施意見》，遵循既方便市場主體準(zhǔn)入又有效保障經(jīng)濟社會秩序原則，結(jié)合我市實際，制定煙臺市人民政府辦公室關(guān)于印
發(fā)煙臺市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記管理暫行辦法的通知。（頒布單位：山東省煙臺市人民政府辦公室  文號：煙政辦發(fā)〔2015〕57號）
  該通知第十條：市場主體申請從事前置許可項目的，登記機關(guān)可按照有關(guān)前置許可證件記載的住所（經(jīng)營場所）直接登記，申請人免
予提交住所（經(jīng)營場所）合法使用證明。除前置許可項目外，其他注冊仍然需要相關(guān)的權(quán)屬證明。這是2015年7月15日以后煙臺市政府的規(guī)定，除此之外：
第七條申請人辦理住所（經(jīng)營場所）登記或者經(jīng)營場所備案的，應(yīng)向登記機關(guān)提交能夠證明市場主體對其享有使用權(quán)的住所（經(jīng)營場所）合法使用證明文件和承諾書。
第八條下列材料作為享有住所（經(jīng)營場所）使用權(quán)的合法使用證明文件：
（一）屬于自有房產(chǎn)的，提交房屋產(chǎn)權(quán)證或人民法院、仲裁委員會已經(jīng)生效的確認(rèn)房屋所有權(quán)的法律文書復(fù)印件，未取得房屋產(chǎn)權(quán)證明的，可以提交建筑工程竣工驗收證明及購房合同復(fù)印件；
（二）屬于使用他人房屋的，提交租賃（借用）協(xié)議或無償使用證明的原件或復(fù)印件；
（三）屬于租賃軍隊空余房地產(chǎn)的，按照國家有關(guān)規(guī)定提交軍隊出具的《軍隊房地產(chǎn)租賃許可證》復(fù)印件或者部隊房管部門出具的其他有效合法使用證明文件;
（四）登記機關(guān)認(rèn)可的其他合法有效的證明文件[中法網(wǎng)]。
（頒布單位：山東省煙臺市人民政府辦公室 文號：煙政辦發(fā)〔2015〕57號）
2、對投資50萬元項目資金的問題
  一審原告主張被告資金不足，完全是主觀臆想，沒有任何依據(jù)，作為被告已經(jīng)提供了投資明細(xì)。一審.因沒有有關(guān)部門的驗收評估報告，就妄加猜測出資不足，原審原告沒有任何依據(jù)，被告總還有投資明細(xì)，原審怎么就會斷定投資不足而非投資超出了呢？
  合同中明確約定，“甲方負(fù)責(zé)督導(dǎo)、檢查賬目，乙方必須密切配合，不得以任何理由阻撓督導(dǎo)工作的進(jìn)行。”假如投資不夠約定數(shù)額，甲方是如何督導(dǎo)的，如何檢查賬目的？時隔十年，默認(rèn)了十年，時至今日才無任何依據(jù)地聲稱上訴人的投入低于50萬，無任何證據(jù)的主張，沒有任何結(jié)論的問題，沒有任何督導(dǎo)檢查的依據(jù)，作為政府的空洞聲明就可以作為判案的依據(jù)嗎？
  3、關(guān)于合同的目的
  基于以上分析，上訴人沒有注冊公司成功，并不是上訴人不想注冊，而是作為有法律規(guī)定的附隨義務(wù)的被上訴人沒有盡到附隨的提供證明義務(wù)而導(dǎo)致。作為住所的房屋只有政府才能夠證明。原審?fù)徶性鎻娬{(diào)，沒有義務(wù)協(xié)助被告辦理房產(chǎn)證，這不就是拒絕配合注冊的理由嗎？原審.也搞了個所謂的釋明，結(jié)論為并不是全部必須需要。原審.也認(rèn)為“合同未約定原告需協(xié)助被告辦理土地和房產(chǎn)證的義務(wù)”。從以上的原告拒絕承認(rèn)附隨義務(wù)以及企業(yè)正常經(jīng)營所需執(zhí)照的常理看，被上訴人拒絕承擔(dān)義務(wù)是顯而易見的。這里要強調(diào)一下，房產(chǎn)證不等同于房權(quán)證，房產(chǎn)證包含房產(chǎn)歸屬證明，是一種實際所有；房權(quán)證是法律規(guī)定的依法登記房屋所有權(quán)的正式權(quán)屬證明，是法定所有。違背合同目的的責(zé)任在于被上訴人。受損害的不僅是國家的稅收，也影響到上訴人的經(jīng)營發(fā)展和增擴規(guī)模。在庭審中上訴人聽到被上訴
人說現(xiàn)在可以不需要房產(chǎn)證就能辦理注冊登記的消息，隨后上訴人到工商部門落實，現(xiàn)在辦理確實不用提供房產(chǎn)證明，僅僅作出擁有住所的承諾即可。也已經(jīng)辦理了營業(yè)執(zhí)照。
  4、另外，原審原告訴請理由還有未按約定投資建設(shè)相關(guān)項目，因明顯不符合事實又沒有具體標(biāo)準(zhǔn)被原審否定；未按合同約定由環(huán)保部門出具項目環(huán)評報告，因合同不是強制約定，雖有此項約定，但規(guī)定了“否則”，允許可以不做此報告，假如造成污染只是由乙方負(fù)全責(zé)而已，不構(gòu)成違約解除合同的理由也被原審.否定[www.hbhongyijixie.com]。至于聲稱上訴人隨便栽種花木，因不具有事實也被原審.否定。
  三、作為原審.，在沒有經(jīng)過庭審的情況下就參與幫助爭執(zhí)一方貿(mào)然做出上訴人違約的結(jié)論。是嚴(yán)重違背法律的規(guī)定的。《解除合同收回土地通知書》中“經(jīng)申請.、工商、稅務(wù)等部門聯(lián)合調(diào)查”得出的結(jié)論明確確定了“你于2005年1月18日與發(fā)城鎮(zhèn)人民政府訂立的合同書，在合同履行中你在以下幾方面違反了合同條款......”。在沒有進(jìn)入訴訟程序前.能夠依照申請去幫助一方調(diào)查研究未來案情并做出結(jié)論嗎？這明擺著.與政府串通一氣來強x平民百姓。從一審的判決中無論是經(jīng)審理查明還是.認(rèn)為都按照政府的意志和訴前的調(diào)查結(jié)論做了評判。這樣的判決有何公正而言？
四、從合同的簽訂到今天的訴訟，間隔有十年多時間，合同約定被上訴人負(fù)有督導(dǎo)檢查的責(zé)任。假如上訴人有違約情況，是屬于督導(dǎo)方應(yīng)當(dāng)知道的情形。這么多年沒有提出，不僅超過了訴訟時效同時也構(gòu)成了默認(rèn)。十年后才“申請”.共同策劃強詞奪理的理由強行判決解除合同，不僅違法法律規(guī)定，是否具有不可告人的目的令人懷疑。
綜上所述，上訴人沒有任何違約情形。
  原審.與被上訴人串通一氣違法辦案，枉法裁判，處處以政府的馬首是瞻：沒有經(jīng)過庭審就串通、許諾做出了上訴人敗訴的結(jié)論；有法規(guī)政策性的依據(jù)不用，去聽取一個不知姓甚名誰的所謂工作人員的含糊解釋并作為判案依據(jù)；在沒有任何證據(jù)的情況下斷定上訴人的投資是低于50萬而非多于50萬。種種的先入為主，處處的未審先決，事事的蔑視法律，做出錯誤的判決。望二審.能秉持法律的公正，抵制政府的干擾，捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，落實監(jiān)督的職權(quán)。使法能糾不正、順民心。
  國家然、平民然注目以觀，看律歸正途；上訴者、評述者翹首以盼，望法平如水[www.hbhongyijixie.com]。

此致
  煙臺市中級人民法院
                
                   代理人：宋緒杰
                                            

                       二〇一六年十一月二十三日
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