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劉曄峰律師 湖南•長沙 閱讀：553 次

  按：借款..生效需具備兩個要件，一是借款合意，二是實際交付借款。同時民事訴訟法上有一個基本訴訟原則誰主張誰舉證。所以一般情況下出借人想要勝訴，應舉證證明符合借款..的兩個要件。但現實生活中，很多出借人礙于私人..不方便要求借款人出具借條，或借條原件不慎遺失，僅有轉賬憑證，這種情況下怎么辦？起訴能否勝訴？

  可以起訴，但在起訴之前，律師一般會建議搜集更多的關于借款合意的證據，包括但不限于 聊天記錄、短信記錄、通話錄音、轉賬備注、證人證言等證據。通常只要被告仍然還能聯系得上，即便沒有借條只有轉賬憑證，事后進行補充取證，也能使未來的訴訟轉危為安。

  當擬起訴的被告拒絕一切溝通并且徹底從視線中消失，出借人無法證明借款合意時，未來的訴訟相對就會不可控。但是這種情況下仍然有救濟途徑，《 高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》法釋〔2015〕18號（下稱《解釋》）第十七條規定：“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟,被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務,被告應當對其主張提供證據證明[中法網]。被告提供相應證據證明其主張后,原告仍應就借貸..的成立承擔舉證證明責任。”從該規定可以看出， 高院對舉證責任向被告進行了傾斜。

  但是并不是有了上述條文，出借人就可以躺贏了，還是會存在諸多風險，比如雙方平時經濟往來較多，根本分不清楚款項的性質。轉賬因多種多樣的原因而發生，這個條文看似平淡無奇，實際上背后蘊藏著較大爭議和巨大的生活風險。筆者查詢了大量的案例，首先從被告舉證不能是否能直接推定借貸..成立以及被告不到庭放棄抗辯兩個角度進行了重點研究。

  一、《解釋》第17條的適用

（一）被告舉證義務的輕重，被告舉證不能是否可以直接推定借貸..成立

  從大量案例的被告的答辯來看，大多集中與幾種情形，一是轉賬是原告對被告的贈與，被告以這個理由答辯，又無法舉證贈與..的，基本會被判決敗訴，因為贈與確實很難證明。二是原告對被告的還款，被告需要證明基礎債權債務..。三是存在買賣、勞動合同等其他..。在被告舉證不能時，.的態度不盡一致。

   高院杜萬華主編的對《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定理解與適用》對被告舉證不能的法律后果的解釋仍然不夠清楚：“在原告提供轉賬憑證后，應該由被告對其抗辯主張提供證據證明，當被告提供相應證據證明其主張后，舉證責任才又轉移至原告，由原告就借貸..的成立進一步承擔舉證責任。”

  多數.的判決推定被告舉證不能的當然后果為借貸..成立，已經達到了舉證責任倒置的程度，被告不僅需要證明其他債權債務..存在，甚至個別.需要證明債務數額與原告主張數額相匹配。內蒙古自治區高級人民法院“（2018）內民申2376號”民事裁定書認為：“可趙某只是口頭提出抗辯主張，既未申請證人出庭作證，也未提供贈與合同或其他書面證據，在此情況下應該由趙某承擔舉證不能的法律后果。”廣東省湛江市赤坎區人民法院“（2018）粵0802民初3128號”民事判決書認為，“因被告既未出庭應訴，亦未能提供證據以抗辯本案轉賬系償還雙方之前借款或其他債務款”，因此依法認定借貸..成立[www.hbhongyijixie.com]。

  筆者在查詢過程中也注意到兩個非常經典的判決。一是湖南省桃江縣人民法院“（2018）湘0922民初2406號”判決書，原告僅有轉賬憑證，時間在前，被告舉證兩張從被告賬戶到原告賬戶的轉賬憑證，時間在后，分別備注“貨款”和“服務費用”，因此.認定原被告間存在其他債權債務..，原告舉證不能敗訴。二是湖南省懷化市鶴城區人民法院“（2018）湘1202民初5309號”民事判決書：“原告與被告存在較多經濟往來，原告向被告轉賬971萬元的行為并不能當然證明借貸法律..的存在。”

  筆者認為，適當將舉證責任向被告進行傾斜是可以的，但是要求被告的證明責任達到原告誰主張誰舉證的高度是不恰當的，被告如果舉證不能時法律后果不應直接推定為民間借貸..成立，而應由法官依據案件具體情況憑借高度蓋然性標準進行判決。且高度蓋然性標準和事實情況真偽不明是存在根本區別的，不能混淆，達到高度蓋然性標準判決原告勝訴，事實真偽不明的，判決原告敗訴。《民訴法解釋》第108條：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。”

  對此，理解和適用法律和司法解釋能力強，諸多方面走在 先進行列的浙江高院又出來表態了，其在“（2016）浙民申2474號”民事裁定書中明確：“主張法律..存在的當事人，應當對法律..產生的基本事實承擔舉證責任。具體到民間借貸案件，出借人應對雙方之間存在借貸合意以及款項交付事實承擔舉證責任。換言之，即使沒有被告抗辯，人民法院也應當依照民事訴訟高度蓋然性的標準，從借貸合意和款項交付兩個方面，對出借人主張的借貸事實進行依法審查；如審查后認為出借人的舉證未達高度蓋然性標準，則不應確認相應的借貸事實。這與 高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十七條關于被告提出抗辯情形下舉證責任應作進一步分配的規定并不矛盾。”

  （二）被告不到庭情況下的適用

  較多判決直接認定因被告不到庭，放棄抗辯權利而直接推定借貸..成立，之所以會出現這種情況，是將《解釋》第17條被告舉證不能的法律后果理解為被告敗訴一脈相承的結果。重慶市渝北區人民法院“（2018）渝0112民初12412號”、河南省駐馬店市中級人民法院“（2017）豫17民終3261號”、重慶市永川區人民法院“（2018）渝0118民初198號”等民事判決書均有直接推定借貸..成立的表述。

   但是也有判決認為僅僅是完成了初步舉證責任。江蘇省興化市人民法院“(2015)泰興民初字第2643號”判決認為：“如被告不到庭，則.無法進一步對雙方是否存在借款合同..進行分析認定。原告提交金融機構的轉賬憑證僅完成了初步舉證責任，須進一步提交證據加以印證，否則應承擔舉證不能的法律后果。”廣東省佛山市中級人民院“(2017)粵06民終4285號”判決也認為：“由于現實生活中轉賬的原因很多，轉賬憑證本身并不能證明款項的性質；馮偉明也未能進一步補充舉證如商議借款事宜、追討還款等事實，因此現有證據不能證實雙方存在借款合意。”

  對于原告來說，被告不到庭這是一種不可控的風險，所以即便有《解釋》第17條，也應該盡可能證明雙方的借款合意。

  對于被告來說，這是一種可以依據實際情況而定的策略，采取該策略前應了解當地.的判決口徑和個案法官的判案習慣。

  二、《解釋》第17條給每個人都帶來了風險

  《解釋》第17條在實務中還是存在諸多詬病的。筆者認為，《解釋》第17條對于被告舉證不能情況下的法律后果語焉不詳，導致實踐中產生大量具有明顯傾向性判決，曲解了誰主張誰舉證的基本訴訟原則和借款..成立及生效必須具備的兩個要件，無端加重被告舉證責任，引發道德風險，具有因噎廢食的效果。理由主要如下：

  1、《解釋》第17條所保護的價值低于所忽略的價值。依生活常識而斷，非因民間借貸..（如買賣、租賃、合伙、委托等）而進行轉賬的遠遠超過由民間借貸..產生的轉賬。如果人人都憑著一張轉賬憑證起訴，而被告又無法證明或無法完全證明自己的主張的，就會被推定為民間借貸，這樣就人人而自危，社會也就會亂套了。

  2、《解釋》第17條實際上無異于要求其他債權債務..下接收款項一方當事人持續保留憑證，是強人所難。真實的非民間借貸..結束后，接收款項的一方如不再保留原始債權債務..憑證也實屬正常，如買賣合同出賣人不再保留銷售清單、送貨憑證這些材料，而買受人又有付款記錄，如果出賣人被以民間借貸事由起訴，則出賣人極有可能面臨敗訴的風險。

  三、對原告的建議

  （一）能避免借錢給他人盡可能避免

  （二）切勿以為有《解釋》第十七條保駕護航就萬事大吉，該條款本身存在理解不一情形，沒有借條只會徒增變數

  （三）一定要對方出具借條，保存好借條原件


  （四）如果實在覺得要求書寫借條難為情的，可以保存短信記錄、通話錄音、聊天記錄等能夠證明借款合意，注意備份資料

  （五）不用現金交付，借款體現為轉賬記錄，轉賬前后借款人出具收條更為妥當

  四、對被告的建議

  （一）保留債權債務發生的原始憑證

  從《解釋》第17條和具體司法實踐來看，雖然非民間借貸的債權債務..結束了，但是仍然有被告的風險，要防止對方以民間借貸為由起訴。當轉賬系因為贈與而發生時，要求對方簽署贈與合同或者出具贈與的承諾為宜。

  （二）適時選擇恰當的訴訟策略

  至于什么是訴訟策略以及應該選擇什么樣的訴訟策略，需綜合全案具體情況而定[中法網]。具體還是詢問專業人士意見為宜。

  （三）保留還款證據，還款體現為轉賬記錄，出借人出具收條或重新出具新借條更為妥當

  （四）還款后要求返還借條或出具收條

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