一、概念及其構成 虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，情節嚴重的行為。 (一)客體要件 本罪侵犯的客體是社會主義市場經濟條件下商品正當的交易活動和競爭活動。根據我國《反不正當競爭法》第二條規定，商品經營者在市場交易中，遵循自愿、平等、誠實信用原則的正當活動是受法律保護的。《廣告法》第5條規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者應當遵循公平、誠實信用的原則。廣告是商品經濟的產物。當前在社會主義市場經濟條件下，廣告作為傳播信息、指導消費、促進銷售的工具，作為商品生產者與銷售者聯系消費者的紐帶，在現代經濟生活中發揮著不可低估的作用。然而隨著廣告業突飛猛進的發展，虛假廣告卻紛紛粉墨登場，嚴重干擾了國家對廣告的管理秩序，侵犯其他商品生產者、經營者和消費者的利益。為了保障廣告事業的健康發展，發揮推動社會主義經濟的發展的作用，1987年12月1 日國務院頒發了《廣告管理條例》、1988年1月9國家工商行政管理局發布了《廣告管理條例施行細則》，1993年9月2日全國人大常委會通過并頒布了《中華人民共和國反不正當競爭法》，1994年l0月27日全國人大常委會又通過了《中華人民共和國廣告法》。這些法律法規對我國廣告市場的管理秩序起到了規范作用。而虛假廣告的行為正是侵犯了法律所保護的商品交易的正當活動的社會關系。為了保障公平競爭，保護商品經營者和消費者的合法權益，就必須運用刑罰制裁虛假廣告的行為。 (二)客觀要件 本罪在客觀方面表現為廣告主、廣告經營者和廣告發布者，實施了情節嚴重的虛假廣告行為。構成本罪在客觀方面的前提條件必須是違反國家規定(即廣告管理法規)的行為。廣告管理法規主要指:國務院于1987年10月26日發布的《廣告管理條例》、1988年1月9日國家工商管理局發布的《廣告管理條例實施細則》，以及1993年9月2 日人大常委會通過、同年12月1日實施的《反不正當競爭法》以及1994年10月27日通過、1995年2月有日起施行的《中華人民共和國廣告法》等。沒有觸犯廣告管理法規或者觸犯廣告管理法規，但行為情節尚不屬嚴重，其行為則不構成本罪。 虛假廣告罪的行為往客觀方面的主要表現是利用廣告作虛假宣傳。所謂利用廣告作虛假宣傳，是指所利用的廣告中具有虛假的不真實的內容，對商品的性能、質量、用途、價格、有效期限、產地、生產者、售后服務、附帶贈品的允諾等以及對服務的內容形式、質量、價格、允諾等作不符合事實真相的宣傳，以假充真，以無冒有。具體如商品或服務的質量、技術達不到廣告所宣傳的質量、技術標準，以假充真，以劣冒優;不具有廣告所宣傳的功能，如講有保健功能，實際沒有，講能治病卻不能治病等;購買品或支付服務報酬與所宣傳的價格、報酬不符，說價廉物美，實質價格高昂；故意夸大產品或服務的影響，如產品本只在省內銷卻說已享譽全球，產品本賣不出去嚴重滯銷，卻說供不應求，深得消費者喜愛等;偽造宣傳商品或服務的質量、功能等內容所憑借的他人言論、證據如數據、統計資料、文摘、引用語、調查結果、獲獎證明等;所宣傳的商品或服務不存在;等等。就行為方式而言，也是多種多樣，如廣告主偽造有關文件，虛假廣告內容，提供不真實、不合法、沒有效力的能夠確認廣告內容真實性的證明，唆使廣告經營者作虛假設計、制作，指使廣告發布者作虛假發布或以高價發插刊廣告等。廣告經營者明知他人要求制作、設計的廣告內容虛假仍然制作、設計，或不查驗有關證明文件、核實廣告內容。廣告發布者違反有關規定，不認真核實內容的真實性或明知內容虛假仍決意發布。既可以通過電影、電視、廣播、報紙、刊物等向社會廣為散布，讓不特定公眾知悉其內容;也可以采取樹立廣告牌、橫桂廣告橫幅，樹立廣告立體圖案，書寫廣告語，散布廣告傳單等各種各樣的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣傳的內容，不論其形式如何，都可以本罪的發布廣告行為論處。 本罪屬情節犯，其不僅要求具有違反國家規定，利用虛假廣告對商品或服務作虛假宣傳的行為，而且還必須達到情節嚴重的程度才能構成本罪。聽謂情節嚴重，主要是指多次實施虛假廣告行為的;為多人實施虛假廣告行為的;虛假廣告，違法所得數額較大的;致使多人受騙上當的;造成惡劣影響的;相信廣告宣傳的內容而接受所宣傳的商品、服務，致使生產、經營、生活等造成嚴重損失或受阻的;導致人身身亡的嚴重后果的;等等。 (三) 主體要件 本罪的主體為特殊主體，即廣告主、廣告經營者和廣告發布者。所謂廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自已所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告，所謂廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自主或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。所謂廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。所謂廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。 本罪主體既可以是達到刑事責任年齡具備刑事責任能力的自然人，也可以是單位。單位犯本罪的實行兩罰制，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他責任人員，依本條規定追究刑事責任。 (四)主觀要件 本罪在主觀方面只能是故意，而不能是過失。從廣告主方面看，明知自己的虛假廣告行為違反了廣告管理法規規定的廣告內容的真實性，從而積極實施了這種行為，作引人誤解的虛假宣傳，欺騙用戶和消費者，以達到牟取巨額非法利益的目的。從廣告經營者看，構成虛假廣告罪，既可以是直接故意，又可以是間接故意。例如《反不正當競爭法》第24條第2款規定：廣告經營者在明知或應知的情況下代理、設計、制作、發布企業假廣告，這里在明知的情況下所實施的代理、設計、制作、發布虛假廣告嚴重的行為則構成直接故意犯罪。在應知的情況下實施的代埋、設計、制作、發布虛假廣告情節嚴重的行為則可能構成間接故意犯罪，因為所謂應知和明知不同，它是法律規定的一種推理當事人的應當知道，即根據當事人已知的某些事由推出應當知道的結論。在此情況下當事人的心理態度一般是放任，而不是希望，所以屬間接故意犯罪。從廣告發布者看，構成虛假廣告罪，也是既可以是直接故意，也可以是間接故意。依《廣告法》第7條之規定，廣告發布者不得發布內容不實或者證明文件不全的廣告，其應根據法律、行政法規的規定查驗有關證明文件，核實廣告內容，廣告發布者在不查驗有關證明文件等情況下發布虛假廣告，為間接故意，廣告發布者亦有在直接故意的心態的支配下發布虛假廣告的。 二、認定 (一) 本罪與非罪的界限; 區分的關鍵看利用虛假廣告欺騙用戶和消費者的行為是否情節嚴重。屬于情節嚴重則構成犯罪，如果情節尚屬一般不應以犯罪論處，可以適用民事或者
行政處罰措施。 (二) 本罪與假冒注冊
商標罪的界限 根據《反不正當競爭法》第21條規定:經營者假冒他人注冊
商標，擅自使用他人企業名稱或姓名，偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示，依照《中華人民共和國
商標法》、《中華人民共和國產品質量法》的規定處罰，事實上依照《中華人民共和國
商標法》規定處罰，就是根據經常假冒他人注冊的
商標行為(包括偽造、變造他人注冊的
商標)，如查行為不構成犯罪即按《
商標法》進行
行政處罰。如果情節嚴重構成犯罪則只能按假冒注冊
商標罪處罰，不能以虛假廣告罪定性。所謂依照《產品質量法》規定處罰，根據擅自使用他人企業名稱或姓名、偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志、偽造產地、對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為，雖然這種行為也有對商品質量作引人誤解的虛假表示，但它不是以虛假廣告的方式表觀的，故不能認定為虛假廣告罪，只能依照《產品質量法》規定作
行政處罰。虛假廣告罪與假冒注冊
商標罪，雖然犯罪人主觀行為上有虛假、假冒的一面，但這兩個罪仍有重要的不同: 1·直接客體不同，虛假廣告罪侵犯的直接客體是國家對廣告的管理秩序，而假冒
商標罪侵害的直接客體是國家對注冊
商標的管理秩序。 2·客觀行為不同，虛假廣告罪客觀方面是使用虛假廣告對商品作引人誤解的宣傳，而假冒注冊
商標罪的客硯方面是假冒他人注冊
商標的行為。 (三) 虛假廣告罪與詐騙罪之間的界限; 正確區分虛假廣告罪與詐騙罪的界限。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或存隱瞞真相的方法騙取數額較大的公私財物的行為。虛假廣告罪與詐騙罪的主要區別在于：一是侵犯的客體不同。前者侵犯的是廣告市場管理制度和不特定消費者的合法權益，而后者則是侵犯公私財物的所有權。二是客觀方面不同。前者是采用利用廣告作虛假宣傳的特定手段，而后者則是采用隱瞞真象和虛構事實的欺騙方法; 三是犯罪主體不同。前者是廣告主、廣告經營者和廣告發布者，而后者則是一般主體。 (四) 本罪與生產、銷售偽劣產品罪的界限; 如果生產者、銷售者在商品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，即觸犯了本法第l40條的規定，同時生產者、銷售者又以虛假廣告的方法對商品質量作引人誤解的欺騙宣傳的，在此情況下只能定生產、銷售偽劣產品罪，不能再定虛假廣告罪。因為凡是生產、銷售偽劣產品的，通常都有以噓假廣告作欺騙宣傳的行為，這符合牽連犯的規定，故擇一重罪處罰，而不適用數罪并罰的原則。但是對于廣告經營者和廣告發布者來說，在明知或應知的情況下仍為生產、銷售偽劣商品者代理、設計、制作、發布虛假廣告，情節嚴重的行為，應單獨成立虛假廣告罪。; 三、處罰 1、自然人犯本罪的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。 2、單位犯本罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依上述規定追究刑事責任。
