一、概念及其構成 非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。 （一）客體要件 本罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。 為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，國家實行上述物品的經營許可制度。其中進出口許可制度是經營許可制度的重要內容，買賣進出口許可證和進出口原產地證明的行為除侵犯市場秩序外，還侵犯了對外貿易管理制度。根據《對外貿易法》的埃塞俄比亞，國家實行統一的對外貿易制度，根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系。中華人民共和國在對外貿易方面根據所締結或者參加的國際條約、協定，給予其他締約方、參加方或者根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。任何國家或者地區在貿易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區采取相應的措施，為了保證按照上述規定發展對外貿易，國家要求進出口貨物必須提供原產地證明，對除法律規定的特殊情況可以免領許可證的以外還須申請進出口許可證。因此，進出口原產地證明、進出門許可證必須是真實有效的，不允許進行偽造、變造。同時，進出口原產地證明、進出口許可證是針對特定進出口人的特定進出口貿易而使用的，不允許進行買賣。買賣進出口原產地證明、進出口許可證，擾亂國家的對外貿易秩序，因此必須予以懲治。（二）客觀要件 本罪在客觀方面表現為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。主要有以下幾種行為方式： 1、未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。為了保證市場正常秩序，在我國對一些有關國計民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實行限制經營買賣。只有經過批準，獲取經營許可證后才能對之從事諸如收購、儲存、運輸、加工、批發、銷售等經營活動。沒有經過批準而擅自予以經營的，就屬非法經營。所謂限制買賣物品，是指依規定不允許在市場上自由買賣的物品，如國家不允許自由買賣的重要生產資料和緊俏消費品、國家指定專門單位經營的物品，如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國家法律、行政法規規定。所有這些都是國家為調控特定物品的經營市場而作的特殊規定，非經許可即經營限制買賣的物品，給國家限制買賣物品市場造成了很大的混亂。 應當指出，限制經營物品雖然多種多樣，但其必須為國家有關法律、法規所規定，只有有關法律、法規規定限制經營的，才屬限制經營物品，否則，就不能對之加以認定。此外，是否為限制物品，并非一成不變，國家根據實際需要，可以加以變化調整。 2、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、法規規定的經營許可證或者批準證件。經營許可證或者有關批準文件，是持有人進行該項經濟活動合法性的有效憑證。無之則就屬于非法經營。一些不法分子、本來沒有經營國家限制買賣物品的資格，無法獲取有關經營許可證件或者批準文件，便從他人處購買甚或偽造經營許可證或批準文件，企圖逃避檢查、制裁。由此，買賣許可經營證件及批準文件的不法行為也應運而生。此種行為，直接促使了情節嚴重的非法經營國家限制買賣物品的活動泛濫，具有相當大的危害性，因此，亦應以刑罰予以懲治。進出口許可證，由國務院對外經濟貿易管理部門及其授權機構簽發，不僅是對外貿易經營著合法進行對外貿易活動的合法證明，也是國家對進出口貨物、技術進行管理的一種重要憑證，如海關對進出口貨物、技術查驗放行時必須以此為依據。進出口原產地證明，是指用來證明進出口貨物、技術原產地屬于某國或某地區的有效憑證。其為進口國和地區視原產地不同征收差別關稅和實施其他進口區別待遇的一種證明。所謂其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，一般是指對限制買賣物品的經營許可證件或批準文件。如煙草專賣許可證就是煙草專賣局頒發給企業單位和個人準許其經營煙草專賣品的證書，它包括煙草專賣生產許可證、煙草專賣經營許可證。所謂準運證，是由省級煙草公司根據煙草總公司的調撥計劃、文件或合同而簽發的辦理煙草托運手續的證書。前者是領證單位或個人從事煙草專賣業務的資料證明文件，是區分煙草行業合法經營和非法經營的重要憑證。后者是領取單位或個人從事煙草運輸合法與否的重要憑證，國家主管部門經審查批準后將上述證件發給單位和個人，以加強對煙草專賣品的生產、經營和運輸的監督和統一管理。 3、未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務。 4、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，如非法從事傳銷活動、彩票交易；倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物；壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇；倒賣外匯、執照以及有傷風化的物品；等等。 本罪屬情節犯，非法經營行為必須“情節嚴重”才能構成犯罪，如果只有非法經營行為，情節并不嚴重則不構成犯罪。“情節特別嚴重”是加重情節。一般來說，應當以違法所得數額較大或者巨大，作為“情節嚴重”的基本情節：以違法所得數額特別巨大作為“情節特別嚴重”的基本情節，同時還要結合其他情節來考慮。所謂其他情節，主要是指：多次實施非法經營行為、經行政處罰仍不悔改的；利用職權從事非法經營活動，影響很壞的；壟斷貨源、哄抬物價，嚴重擾亂市場，對國民經濟和社會安定造成嚴重影響的；進行非法經營活動造成嚴重后果的等。 （三）主體要件 本罪的主體是一般主體，即一切達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體，依本條愿意是指經營者，但在市場經濟條件下，“無人不商”，如果將本罪的主體限定為特殊主體，將會使許多沒有任何經營許可證（非經營者）的買賣物品和進出口許可證和進出口原產地證的行為得不到懲處，因之，本罪的主體為一般主體。 （四）主觀要件 本罪在主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規，買賣經營許可證的，不應當以本罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任。 二、認定 l、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，在我國目前行政經濟法規不很健全的情況下，考察某一經膏行為是否違反國家規定，一定要把國家政策的精神吃透，對既不宜提倡、也不宜急于取締的，要因勢利導，使其向有利于社會的方向發展，不要輕易作犯罪處理。 2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對于因不知其為非法而進行非法經營的，不認為構成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。 3、本罪在犯罪情節上要求情節嚴重的才構成犯罪，而認定情節是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，并且要結合行為人是否實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經行政處罰后仍不悔改等來判斷。 三、處罰 l、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節恃別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。 2、單位犯本罪的，對單位判處罰金、對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依本條規定追究刑事責任。 非法經營行為涉及的物品門類多，非法經營的手段多種多樣，如何確定情節嚴重、情節特別嚴重？南京衛龍律師認為，在判斷“情節特別嚴重”時需要綜合多個量化要素，即應結合具體案情如非法經營數額、違法所得數額、經營規模、經營區域、經營時間、損害后果等，綜合考慮社會危害程度、社會影響等因素作出是否適用的判斷。大致可從兩方面綜合評價：首先，基本情節是非法經營的數額、違法所得數額，非法獲利的數額和非法經營數量的大小。如司法機關的立案標準來看，《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第70條關于非法經營罪的立案標準針對不同的經營行為進行規定，共規定了五種不同的立案標準。這五種追訴標準幾乎都是根據經營數額與違法所得來確定的。其次，還必須考慮行為的其它情節是否嚴重，對非法經營的動機、目的、時間、區域、規模、手段、形式、損害后果等具體情節進行全面分析。 依據目前公布實施的法律文件，立法部門按照不同的物品行業進行了列舉式的規定。那么，對于沒有列舉的其它非法經營行為在司法實踐中如何確定情節嚴重與否呢？應該說，還欠缺法律規定，在此情況下，人民法院應該嚴格按照既有法律法規依法適用，對案件公正審理，而不能自由認定、創設、發揮（除了那些“其他情形”）。     外匯類非法經營：     1998年8月28日最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，個人非法買賣外匯行為構成非法經營罪的“情節嚴重”，是指：     非法買賣外匯20萬美元以上的或者非法所得5萬元人民幣以上的。    公司、企業或者其他單位，違反有關外貿代理業務的規定，采用非法手段、或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數額在500萬美元以上或者違法所得50萬元人民幣以上的，以及居間介紹騙購外匯100萬美元以上或者違法所得10萬元人民幣以上的，都屬于非法經營罪的情節嚴重情形。雖然該司法解釋是在1998年12月29日全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》之前頒布施行的，但是在尚無新的司法解釋出臺的情況下該司法解釋可資參考。     出版物類非法經營（個人犯罪）：     1998年12月17日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定，個人違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第1條至第10條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”：（1）經營數額在5萬元至10萬元以上的；（2）違法所得數額在2萬元至3萬元以上的；（3）經營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上的。     具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節特別嚴重”： （1）經營數額在十五萬元至三十萬元以上的；（2）違法所得數額在五萬元至十萬元以上的；（3）經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的。     出版物類非法經營（單位犯罪）：     《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條規定，單位違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第1條至第10條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”： （1）經營數額在十五萬元至三十萬元以上的；（2）違法所得數額在五萬元至十萬元以上的；（3）經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的。     具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節特別嚴重”：（1）經營數額在五十萬元至一百萬元以上的；（2）違法所得數額在十五萬元至三十萬元以上的；（3）經營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張（盒）以上的。    《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第14條規定，違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第1條至第10條規定之外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，經營數額、違法所得數額或者經營數量接近非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準，并具有下列情形之一的，可以認定為非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”： （1）兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上的；　（2）因出版、印刷、復制、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。    電信類非法經營：     2000年5月12日最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，違反國家規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”：（1）經營去話業務數額在一百萬元以上的；（2）經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的。     具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節特別嚴重”：（1）經營去話業務數額在五百萬元以上的；（2）經營來話業務造成電信資費損失數額在五百萬元以上的。    《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定，違反國家規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，經營數額或者造成電信資費損失數額接近非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的數額起點標準，并具有下列情形之一的，可以分別認定為非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”：（1）兩年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為受過行政處罰兩次以上的；（2）因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為造成其他嚴重后果的。 非法經營罪常見的量刑標準：具有以下情形之一的，屬于“情節嚴重”： 1、個人違法所得3萬元以上不滿10萬元，或者單位違法所得10萬元以上不滿30萬元； 2、個人非法經營報紙500份以上不滿15000份，或者期刊5000本以上不滿15000本，或者圖書2000冊以上不滿5000冊，或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上不滿1500張（盒）；  3、單位非法經營報紙15000份以上不滿5萬份，或者期刊15000本以上不滿5萬本，圖書5000冊以上不滿15000冊，或者音像制品、電子出版物1500張（盒）以上不滿5000張（盒）；  4、達到前四項各起點標準百分之五十以上，二年內因出版、印刷復制、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上，或者造成惡劣社會影響，或者其他嚴重后果。    具有以下情形之一的，屬于“情節特別嚴重”：  1、個人非法經營額30萬元以上，或者單位非法經營額100萬元以上； 2、個人違法所得10萬元以上，或者單位違法所得30萬元以上； 3、個人非法經營報紙15000份，或者期刊15000本、或者圖書5000冊，或者音像制品、電子出版物1500張（盒）以上；  4、單位非法經營報紙5萬份，或者期刊5萬本、圖書15000冊，或者音像制品、電子出版物5000張（盒）以上；  5、達到前四項各起點標準的百分之八十以上，二年內因出版、印刷復制、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上，或者造成惡劣社會影響，或者其他嚴重后果。