先訴抗辯權(quán)為什么不屬于合同法的抗辯權(quán) 在擔(dān)保合同中，擔(dān)保人以自己的財產(chǎn)為債務(wù)人提供擔(dān)保，如果債務(wù)人在債務(wù)到期時未能償還債務(wù)，擔(dān)保人應(yīng)履行擔(dān)保約定，承擔(dān)債務(wù)人的債務(wù)。擔(dān)保人不僅僅有義務(wù)，還享有一定的權(quán)利，也就是先訴抗辯的權(quán)利。我們知道，民法典的抗辯權(quán)中并不包括先訴抗辯權(quán)，既然擔(dān)保合同是合同的一種，那先訴抗辯權(quán)為什么不屬于民法典的抗辯權(quán)呢?我們來了解一下。 一、先訴抗辯權(quán)為什么不屬于民法典的抗辯權(quán) 先訴抗辯權(quán)不屬于民法典的抗辯權(quán)。中國《民法典》于第六百八十七條第二款確立了一般保證人的先訴抗辯權(quán)，該款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行依然不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”所以，先訴抗辯權(quán)應(yīng)屬于民法典的抗辯權(quán)。 二、先訴抗辯權(quán)的適用條件 1、先訴抗辯權(quán)的適用范圍是一般保證。先訴抗辯權(quán)是一般保證的保證人對抗債權(quán)人請求權(quán)的權(quán)利，因為連帶責(zé)任保證的性質(zhì)使得債務(wù)人和保證人對主債務(wù)的履行無先后順序之分，保證人在訂立保證合同時同意負連帶責(zé)任，就意味著它賦予債權(quán)人以請求履行債務(wù)時的選擇權(quán)，即連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿時沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 2、先訴抗辯權(quán)適用的時間條件是“主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就主債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前”。因此，只要主合同未經(jīng)審判或仲裁，或者雖經(jīng)審判或仲裁，但對主債務(wù)人的財產(chǎn)未經(jīng)依法強制執(zhí)行，保證人有權(quán)拒絕債權(quán)人要求承擔(dān)保證責(zé)任的請求。如果已經(jīng)采取了強制執(zhí)行措施，但仍不能履行債務(wù)時，保證人就不能行使先訴抗辯權(quán)。所謂“仍不能履行債務(wù)”，是指主債務(wù)人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，或執(zhí)行后仍有剩余債務(wù)不能清償，或主債務(wù)人財產(chǎn)所在地不明或在境外無法執(zhí)行，或財產(chǎn)未被拍賣出去。 三、哪些情形不適用于先訴抗辯權(quán) 1、債務(wù)人的住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。債務(wù)人住所包括營業(yè)所在地或者居住所在地發(fā)生變化，使債權(quán)人無法找到債務(wù)人讓其履行債務(wù)，那么，這種情況下，債權(quán)人就可以直接找保證人承擔(dān)保證責(zé)任。雖然保證人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，但是，債務(wù)人住所的變更使債權(quán)人無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，保證人就有義務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，以保障債權(quán)的實現(xiàn)。 2、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。人民法院受理了債務(wù)人的破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)依法中止執(zhí)行程序。在這種情況下，債務(wù)人的財產(chǎn)實際上處于凍結(jié)狀況，債權(quán)人無法立即要求債務(wù)人清償債務(wù)。債權(quán)人只能要求通過向清算組織申報債權(quán)，等待分配破產(chǎn)的途徑來主張債權(quán)。由于破產(chǎn)財產(chǎn)的清償，往往不能使債權(quán)人的債權(quán)全部得到實現(xiàn)，所以，如果有保證人提供保證的，債權(quán)人可以不向破產(chǎn)組織申報債權(quán)，而直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 3、保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。雖然保證人訂立保證合同時和債權(quán)人約定以一般保證方式承擔(dān)保證責(zé)任，但是，由于民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人有權(quán)對自己的權(quán)利進行處分，所以，一般保證的保證人可以在訂立合同后放棄所享有的先訴抗辯權(quán)，這樣保證人實際上對債務(wù)承擔(dān)的是連帶責(zé)任。由于保證人放棄了先訴抗辯權(quán)，當(dāng)然不能在債權(quán)人要求其承擔(dān)責(zé)任時再主張該權(quán)利。 先訴抗辯權(quán)雖然適用于雙方的擔(dān)保合同，但實質(zhì)上它不屬于民法典的抗辯權(quán)，而屬于民法典的抗辯權(quán)。法律上制定先訴抗辯權(quán)主要是為了保障擔(dān)保人的基本權(quán)益，在債務(wù)人與債權(quán)人的糾紛沒有得到法律的裁決之前，擔(dān)保人可以行使自己的抗辯權(quán)拒絕履行擔(dān)保義務(wù)，以保障自己的利益。