1、不能認定存在勞動關系。主張這種觀點的理由主要有兩個,一是包工頭與施工單位之間簽訂的是勞務承包
合同,屬于民事
合同,農民工受雇于包工頭,與施工單位沒有直接的關系,因此,不能認定農民工與施工單位存在勞動關系,二是由于
建筑行業流動性大,許多農民工可能同時在多個不同施工單位的施工工地干活,如果認定此種情況存在勞動關系的話,不便于實際操作。
2、可以認定存在勞動關系。主張這種觀點的理由主要有以下兩點:一是《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條明確規定,
建筑企業將工程發包給不具有施工資質的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。依此文件,可以認定農民工與施工單位存在勞動關系。二是
建筑行業將工程發包給不具有施工資質的組織或自然人,屬于違法行為,此發包行為無效,而農民工實為施工單位利益而勞動,施工單位是實際利益獲得者,因此,應認定農民工與施工單位之間存在勞動關系。
3、第三種觀點主張此種情況不能一刀切,要進行個案分析。主要理由也有兩個。
一是此種情況下,對于界定勞動關系和雇傭關系不好判斷,導致這種結果的原因是
建筑行業用工不規范,為了規范
建筑行業合法用工,保護農民工的合法權益,在案件實際處理過程中,根據個案的具體情況,認定是存在勞動關系還是雇傭關系,但要遵循的一個原則就是有利于保護勞動者的原則。二是有的案件中,農民工與包工頭之間存在的確實就是雇傭關系,而不具有勞動關系的特征,此種情況,應根據具體情況認定農民工與包工頭存在雇傭關系為妥。