受賄罪的“退還或上交”
兩高聯合發布的《意見》第九條第一款規定:國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的(簡稱退交),不是受賄;第二款規定:國家工作人員受賄后,因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處,為掩飾犯罪而退還或者上交的,不影響認定受賄罪。上述條款是對實踐中存在的典型非受賄行為和受賄行為的明確。《意見》在認定行為人是否構成受賄罪時,依然是以刑法有關受賄罪的犯罪構成要件為指導,并未突破刑法的立法精神。
刑法第三百八十五條對受賄罪進行了規定,其主體包括當然的國家工作人員和刑法第九十三條規定的擬定的國家工作人員;客體是國家工作人員職務的廉潔性;主觀方面是故意,即主觀上有主動接受請托人財物、非法占有請托人財物的受賄故意,過失不構成本罪;客觀方面表現為利用職務上的便利或利用與職務有關的便利條件等。我國刑法的基本原則之一是罪刑法定原則,其中的“法”是指由國家立法機關制定的成文法,而不包括司法解釋。刑法相關司法解釋是對刑法有關條文立法含義的解釋,該解釋應當與刑法的立法本意保持一致而不能隨意脫離。因此,《意見》第九條對典型受賄行為與非受賄行為的有關規定,也是在遵從刑法有關受賄罪犯罪構成要件前提下的規定,因而《意見》第九條第一款規定的非受賄行為,主要是指客觀上雖然收受了他人財物,但行為人在主觀上無受賄故意的支配下主動及時地退交所收財物的一類行為。這類行為因行為人主觀上沒有受賄故意,即沒有接受和非法占有請托人財物的故意,在犯罪客體上也相應地沒有侵犯國家工作人員職務的廉潔性,其行為不符合受賄罪的主觀和客體要件,不構成受賄罪。需要說明的是,因索賄的行為人在其實施接受財物之前的索賄行為時已經有受賄故意,接受財物時就成立受賄罪,故索賄不適用《意見》第九條第一款的規定。《意見》第九條第二款規定的行為,是指行為人主觀上有受賄的故意,客觀上也主動接受了請托人的財物,并積極為他人謀取利益,但在得知自己要被查處或與自己受賄有關聯的人、事被查處后,為了掩飾自己的犯罪行為,害怕被司法機關查處而違心地交出請托人所送財物,其行為完全符合受賄罪的四個構成要件,受賄已經既遂,其退交財物的行為是既遂后的退贓行為,不影響受賄罪的成立。
若行為人在請托人通過明示或暗示的方式要求送給其財物或送給其財物時,其在知道后明確表示拒絕接受,且這種意思表示不是半推半就等虛假的而是一貫堅決的,可以認定其確有拒絕接受財物的真實意思表示。第二,看行為人是否有拒絕接受財物即退交財物的持續不斷的實際行動。除了明確表示拒絕接受的意思表示外,還必須有客觀持續不斷地退交的行為才符合“及時退還或上交”的規定,這里的持續不斷,是指行為人在知道收到財物后一有退交的機會便積極退交。遇到行為人因客觀原因自身無法退交,但持續反復多次、態度嚴肅堅決催促對方取回財物,并積極通過交待自己的下屬或家人等親友去退交的,也可以認定行為人有退交財物的行為。第三,看是否存在無法退交的客觀合理事由。
行為人退交財物是否符合《意見》第九條第一款所規定的“及時”,與其從收到財物至退交財物時間間隔長短無必然聯系,無法也不宜用一個統一的具體時間來界定。如行為人主觀上一直無受賄的主觀故意,且一直在盡力退交,但因客觀合理事由阻卻其退交,即使時間稍長,也可以認定為及時退交。而反之,行為人先具有受賄故意,即使在短時間內退交,但仍然不影響其受賄罪的成立。故那種認為可以借鑒國家機關工作人員將所接受的財物必須在1個月內全部上繳國庫的規定,認為“及時”應以1個月為準的觀點是不正確的。