所謂預約,是約定將來訂立一定
合同的協議,亦稱預備
合同;以后履行預約而訂立的
合同為本約,也就是正式
合同。也就是說,訂立預約在當事人間產生的義務為在約定的某一特定時段簽訂本約。
預約的構成,一般來說,需要考察兩方面的要件:(1)預約的形式問題。如果將要簽訂的正式
合同(本約)有強制的形式規定的,“不得以預約迂回為脫法行為,若預約的內容已有拘束力時,不論其是否尚須為主契約的締結,于預約中應適用與主契約相同的形式規定,一如此拘束存在于主契約的情形,以防止脫法行為。”(2)預約的確定性問題。“若以預約所建立的締約義務,并不充分確定,亦無法解釋確定預約的內容,則其義務及預約本身均不生效力。”例如,當事人間“我們愿意共同成立一家公司”的約定,其確定性尚不夠充分,因為當事人對于公司的目的、所在地以及法律形態等尚未有合意的存在,僅僅是表達了愿意合作的愿望而已。這種意向,沒有具體的履行內容,即使賦予其履行的效力,具體操作上,也因為履行的變數太大,而沒有履行的可能性。但在何種情況下,預約的確定性為已足?在預約具備本約所有條款情況下,該預約名為預約,實為本約,就沒有區分預約與本約的必要。這兩者之間的平衡,往往難以把握,需要法官根據個案的不同情況,加以辨別。
具體就商品房買賣認購書而言,從其目的考察,當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣
合同作約定,這在目的上符合預約的基本特征。
(1)商品房買賣認購書的內容須有確定性。從商品房買賣認購書的內容上考察,由于預約必須具有確定性,故其應當具備將來要訂立的本約中的主要內容。作為商品房買賣的預約而言,商品房買賣認購書的內容一般包括:雙方當事人基本情況;房屋基本情況(含位置、面積等);價款計算;訂立正式購房
合同的時限約定。如商品房買賣認購書的內容的確定性程度不夠,則只能認為該商品房買賣認購書僅僅是
合同意向書而己,沒有法律約束力。
(2)區分商品房買賣認購書與房屋買賣
合同的實質要件:出賣人已經按照約定收受購房款。最高人民法院《商品房買賣
合同糾紛解釋》第五條規定:“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣
合同的主要內容,并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為商品房買賣
合同。”該條規定突破了預約具備本約內容即構成本約的一般理論,認為即使商品房買賣認購書具有買賣
合同的內容(預約的確定力強度達到本約),但仍不能認為該商品房買賣認購書的實質已經是買賣
合同。要直接認定以商品房買賣認購書的名義簽訂的
合同(預約)為房屋買賣
合同,必須有買受人交付購房款的行為以及出賣人收受購房款的行為。