1、以商標(biāo)法規(guī)定的計算方法確定侵權(quán)賠償額 　　商標(biāo)法第三十九條規(guī)定：“賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。”最高人民法院《關(guān)于侵犯商標(biāo)專用權(quán)如何計算損失賠償額和侵權(quán)期限問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)規(guī)定：“在侵犯商標(biāo)權(quán)案件中，被侵犯人可按其所受到的實際損失額請求賠償，也可以請求將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤(指除成本和稅金外的所有利潤)作為賠償額。對上述兩種計算方法，被侵人有選擇權(quán)。”此《批復(fù)》在一定適度上進一步規(guī)范了商標(biāo)未能賠償計算方法的操作，但鑒于時間已過十年之久，面對大量新型訴訟案件，審判實踐中已難于適用。法律規(guī)定和司法解釋看似簡單明確，但在訴訟實務(wù)中遠非如此，其難瞇主要是以下兩人方面。 　　一是侵權(quán)人因侵權(quán)和為獲取利潤核算進，如何界定“侵權(quán)所得利潤”，司法實務(wù)中存在不同看法，亟等解決。 　　首先是以于利潤的認定。“利潤”是一個模糊的概念，根據(jù)來源不同可以分為生產(chǎn)利潤(銷售總額扣除生產(chǎn)成本)、銷售利潤(生產(chǎn)利潤扣除銷售成本)、經(jīng)營利潤(銷售利潤扣除管理部門的管理費用)和稅后利潤(經(jīng)營利潤扣除后的利潤，即純利潤)等等。那么，《批復(fù)》中的利潤究竟是指上述的那一種?《批復(fù)》解釋“侵權(quán)利潤”指除成本外的所有利潤，那么，“成本”范圍又如何界定，是否包括管理部門的費用?目前通行的處理方法是將利潤理解為銷售利潤，即扣除生產(chǎn)成本和銷售成三的所有利潤。 　　其次是對于銷售數(shù)量的確定。一些處于特殊情況下的產(chǎn)品該如何處理，成為一個不可回避的問題。　　1、庫存品。由于庫存品尚未進入流通領(lǐng)域，未對商標(biāo)權(quán)人的市場造成實質(zhì)性的侵害，不應(yīng)計入銷售總數(shù)。如侵權(quán)人愿意折價購買存品的，可以收買;否則予以銷毀。　　2、在代銷、經(jīng)銷過程中尚未售出的侵權(quán)產(chǎn)品。二者法律性質(zhì)不同，法律后果也不同。代銷產(chǎn)品的所有權(quán)還未轉(zhuǎn)移，雖然已對侵權(quán)專用權(quán)人的市場造成了一定的潛在損害，但仍按庫存品處理。經(jīng)銷產(chǎn)品的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，已實質(zhì)性的進入了流通領(lǐng)域，構(gòu)成了對權(quán)利們品銷售市場的實在威脅，應(yīng)計處銷售總數(shù)。　　3、退貨的侵權(quán)產(chǎn)品。因產(chǎn)品質(zhì)量有其他原因，被退貨的侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)按庫存品處理。 2、按不低于商標(biāo)使用費賠償 　　很多學(xué)者認為，商標(biāo)侵權(quán)賠償應(yīng)從專利侵權(quán)賠償方法中獲得啟示，按不低于商標(biāo)使用費的金額來進行賠償。雖然，這為商標(biāo)賠償?shù)挠嬎阌值丶恿艘环N方法，但是我們也應(yīng)注意到其中存在著一些問題。許可使用的方式、當(dāng)事人約定商標(biāo)許可使用的地域范圍、使用規(guī)模、期限等的不同而不同。 　　商標(biāo)使用費的非恒定性還體現(xiàn)在發(fā)生侵權(quán)事實災(zāi)害時，權(quán)利人對其商標(biāo)并非都作出某種方式的許可。如果尚未作出可否選擇一種作為計算損失的方法?如果已選擇的是普通許可，那是否還可以選擇對已有利的獨占許可?另外，許可使用費是一種合同行為，其費用為當(dāng)事人協(xié)商確定;那么，事后選擇許可方式按市價確定使用費，對雙方當(dāng)事人都有不公之虞。按商標(biāo)設(shè)計費確定商標(biāo)價值，核算賠償額 　　大多數(shù)商標(biāo)是由申請人委托商標(biāo)事務(wù)所、工藝美術(shù)學(xué)院等專業(yè)人員設(shè)計完成，由商標(biāo)申請人支付一筆商標(biāo)設(shè)計費用。該費用系合同雙方合議一致而具有相對的客觀性。法官可以借用商標(biāo)設(shè)計費數(shù)額，責(zé)令侵權(quán)人提供使用他人商標(biāo)的數(shù)量，平均商標(biāo)設(shè)計費后核定每一個商標(biāo)的價值，再去用該商標(biāo)價值乘以非法使用他人商標(biāo)的總數(shù)，作為侵權(quán)賠償額。 　　采用商標(biāo)設(shè)計費來核算商標(biāo)侵權(quán)賠償額，可能因各案涉及到商標(biāo)設(shè)計費用多少出現(xiàn)核算后賠償額的差異。對此應(yīng)意識到商標(biāo)是無形資產(chǎn)，無論是企業(yè)家還是法官，都不可能人為的制定出通用的價值標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)設(shè)計費用是當(dāng)事人自愿協(xié)定的金額，代表著設(shè)計得和委托者共同的價值觀念，差異的出現(xiàn)亦是合理和正常的。當(dāng)然，這一點也導(dǎo)致了本計算方法適用上的局限性。以商標(biāo)銷售區(qū)域范圍和廣告資金投入核定賠償額 　　生產(chǎn)者和經(jīng)營者使用商標(biāo)的目的是為了出售商品和提供服務(wù)。從侵權(quán)人和受害人之間商品、服務(wù)地域范圍的比例可以看出侵權(quán)行為事實的區(qū)域，核算侵權(quán)商品在市場上擠占的份額。如果在知道商標(biāo)專用權(quán)人在此商品上投入的廣告費用的情況下，根據(jù)國際廣告業(yè)的調(diào)查統(tǒng)計證實的廣告費用一般可為其商品、服務(wù)帶來20%的增長，即20%的回報率，法院可以核算出商標(biāo)侵權(quán)賠償額。 　　本計算方法的適用還需要注意對被侵權(quán)人回報的估算，還可能是法官面臨的最大困擾。如果案件中當(dāng)事人有外國企業(yè)，法官可以采用國際上通行的廣告投入費用的回報率;如果是國內(nèi)當(dāng)事人之間的訴訟，采用多少數(shù)額的回報率的確是一個難題。 3、以無形資產(chǎn)評估來核定侵權(quán)賠償額 　　世界各國都有較為完善的無形資產(chǎn)評估體系，而世界上眾多的馳名商標(biāo)大多價值不菲。而我國的商標(biāo)價值評估主要是以商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用為內(nèi)容的。在審判實踐中，法院遇到的是有相當(dāng)數(shù)量的商標(biāo)權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓時，并未作出價值評估;主要由轉(zhuǎn)讓雙方自行定價，合議而確定價值。為此，有觀點認為，如果被侵權(quán)人已提交商標(biāo)評估價值標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)賠償數(shù)額可以直接計算認定;也可以在訴訟中委托評估機構(gòu)，對被侵權(quán)商標(biāo)作出價值評估。 　　商標(biāo)價值是商標(biāo)權(quán)人在整體上擁有的無形資產(chǎn)價值，包括商標(biāo)收益現(xiàn)值、商標(biāo)比例收費率、商標(biāo)的定額收費等項目;而最終評估的商標(biāo)價值代表的是正常轉(zhuǎn)讓和許可使用時的價值。法官在運用此項商標(biāo)價值時，必須核定商標(biāo)侵權(quán)行為人使用他人商標(biāo)而生產(chǎn)的產(chǎn)品數(shù)量，扣去成本和稅收后才能確定賠償額。在訴訟中，如果被侵權(quán)的商標(biāo)未作評估，或現(xiàn)有材料已無法再作評估時，法官可以借助商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可使用合同中約定的轉(zhuǎn)讓費或許可費標(biāo)準(zhǔn)來確定賠償數(shù)額。 4、綜合侵權(quán)行為人主觀惡意等具體情況判定賠償數(shù)額 　　我國的商標(biāo)侵權(quán)損害賠償制度的發(fā)展只有很短的時間，商標(biāo)評估工作暫時還不能完全滿足市場的需要，現(xiàn)有的法律、法規(guī)又顯得滯后而束手無策。特別是企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動中，缺乏規(guī)范性的無形財產(chǎn)登記、核算和交易，相關(guān)財務(wù)記載混亂。面對這種情況，法院仍然要及時、公正的審結(jié)訴訟紛爭。為此，當(dāng)其他的賠償計算方法都難以適用時，法官只能采取綜合案件具體情況，酌情作出賠償數(shù)額判定。中國最大的知識產(chǎn)權(quán)案件之一，佛山市陶瓷研究所專利案件的審判長霍彥杰曾說過“法庭最多的工作，實際上是在尋找被告的合理證據(jù)。”例如，除了侵權(quán)人主觀惡意程度、侵權(quán)行為實施方法、侵權(quán)行為實施時間、對社會經(jīng)濟秩序危害等因素外，法官也要斟酌被侵權(quán)人對商標(biāo)使用的時間、區(qū)域、商標(biāo)的馳名度和市場占有量的高低等情節(jié)，通盤考慮確定賠償數(shù)額。 　　這就意味著，最靈活的賠償額的判定是最具有難度，也是最需要法官慎之再慎果斷作出的。此時，主審法官的訴訟實務(wù)功底，對商標(biāo)專業(yè)知識的知曉層次，對不同訴因形成紛爭的法律關(guān)系的判別和對裁決結(jié)果當(dāng)事人、社會公眾承認預(yù)測的正誤都在左右著對案件的判決。毋庸置疑，法官是法律的執(zhí)行者，但不是機械的照搬法律。只有不斷的在訴訟實務(wù)中注重典型案例的研究，總結(jié)出具有共性的規(guī)律，才能避開法律上的缺陷，依據(jù)符合法律規(guī)定的“法官自由裁判”，對侵權(quán)人予以司法懲罰，對受害人施以有效的司法救濟，最終形成司法實務(wù)中靈活實用的商標(biāo)侵權(quán)賠償計算方法和標(biāo)準(zhǔn)。