最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第１２８條：“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理了過戶手續的，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續，但贈與人根據書面贈與合同已將產權證書交與受贈人，受贈人根據贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續。”該規定將贈與合同作為實踐合同，以贈與財產的實際交付為生效要件。這與《合同法》將贈與合同作為諾成合同進行規定是相違背的，根據后法優于前法的原則，后法優先。更何況前者是最高人民法院的司法解釋，其效力明顯低于作為法律的后者。 　　贈與合同是諾成性合同的觀點符合《合同法》關于贈與合同的規定及立法本意。 　　《合同法》第一百八十五條規定“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”根據該規定的表述，贈與合同應屬諾成合同。諾成合同應當是合同的一般形態，任何合同只要當事人的意思表示一致便告成立。法律也可以規定在特殊情況下，交付標的物可以成為合同成立的特別要件。我國《合同法》中關于實踐合同的規定主要有三種：（1）客運合同；（2）保管合同；（3）自然人之間的借貸合同。如第三百六十七條規定“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”既然法律沒有對贈與合同為實踐合同作出特別規定，其規定又與一般諾成合同相似，因此我們沒有理由否認贈與合同的諾成性。 　　根據《合同法》第一百八十六條立法本意贈與合同應是諾成性的。《合同法》第一百八十六條規定，“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”如果贈與合同是實踐性合同，在贈與財產的權利轉移之前合同是沒有生效的。贈與人如果不想將財產贈與給受贈人，直接不向受贈人交付財產就行，根本用不著法律再規定在贈與財產轉移之前贈與人享有撤銷權。贈與合同是諾成性的，合同自成立時生效，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同不能被撤銷，也就是屬于《合同法》第一百八十七條規定的依法需要辦理登記等手續的贈與財產在經過公證后，即使沒有辦理登記手續贈與人都不能撤銷贈與。這是基于公證的性質決定的，經過公證的合同更能證明贈與人與受贈人之間關于贈與的意思表示是真實的，因此法律才加強對經過公證的贈與合同的保護。當然公證本身違法被撤銷是另外一個問題。 　　贈與合同自成立時生效，贈與財產為房屋的，房屋所有權自辦理過戶登記手續后轉移，未辦理過戶登記的，房屋所有權不轉移。《合同法》第一百八十七條規定“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續。”該規定意思并不是贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續，沒有辦理登記手續的贈與合同無效。而是強調需要辦理登記手續的財產如房屋其所有權轉移的要件是辦理登記手續，如果沒有辦理登記手續那就是所有權沒有轉移，贈與人就可以撤銷贈與，當然經過公證的除外。司法部制定的《贈與公證細則》第7條規定“辦理不動產贈與，經公證后應及時到有關部門辦理所有權轉移登記手續，否則贈與行為無效。”司法部制定的《贈與公證細則》屬于部門規章，不屬于《合同法》第五十二條規定的法律、法規，因此不能作為認定合同無效的依據。