我國《刑法》第七十條規(guī)定:“判決宣告以后,刑罰
執(zhí)行完畢以前,發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決,把前后兩個判決所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規(guī)定,決定
執(zhí)行的刑罰”,即數(shù)罪并罰。對于條文中的“其他罪”,是否包括同種罪,沒有明確的法律解釋,目前司法實踐中都理解為包括同種漏罪,筆者認為如果所發(fā)現(xiàn)的漏罪與已判決的罪屬同種罪行,不應數(shù)罪并罰。 首先,根據法律規(guī)定,數(shù)罪并罰的前提必須是行為人犯有數(shù)罪即同一行為人犯有實質的數(shù)罪或獨立的數(shù)罪。如果漏罪與前罪是同一種罪,應當認定為連續(xù)犯,按一罪處罰,而不應數(shù)罪并罰。 其次,從司法實踐看,對同種漏罪數(shù)罪并罰,會出現(xiàn)罪刑不相適應的情況。第一,若前罪和漏罪屬同種罪,數(shù)罪并罰,其法定刑將相應提高。例如,甲因犯偽造公司印章罪被判處有期徒刑三年,在服刑期間,發(fā)現(xiàn)其在判決之前還曾經偽造過其他一枚公司印章,也應判處有期徒刑三年。這樣,法院應在三年以上六年以下
量刑。然而,由于甲在判決前連續(xù)實施了兩個偽造公司印章的行為,是一種連續(xù)犯罪,其最高刑期只能是有期徒刑三年,這樣,就會侵犯被告人的合法權益;第二,若前罪和漏罪屬同種罪,且為分檔
量刑之罪時,就會出現(xiàn)放縱犯罪的情況。例如,甲因奸淫兩名幼女被判處有期徒刑十年,在刑罰
執(zhí)行過程中,發(fā)現(xiàn)其在判決前還曾經奸淫過其他兩名幼女。這時,若按數(shù)罪并罰的原則,對兩個強奸罪并罰,其刑期總和最高也只是二十年有期徒刑。然而,甲連續(xù)強奸四名幼女,是一種連續(xù)犯,屬一罪。按照《刑法》第二百三十六條第三款第二項的規(guī)定,是可能判處無期徒刑或死刑的,這樣無疑又放縱了犯罪。 所以,對于《刑法》第七十條第一款中的“其他罪”應理解為“其他種罪”,在處理上,對于發(fā)現(xiàn)的其他罪與已判決的罪屬同種罪的,應當撤銷前罪的判決,將前罪的行為和漏罪的行為合并共同審理,決定
執(zhí)行的刑罰。已經
執(zhí)行的刑期,計算在新判決決定的刑期以內。