（一） 保證的概念 (180) 　　我國《擔保法》第六條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”保證，作為債的擔保方式之一，是由主債當事人以外的第三人以自己的財產提供的擔保。那么，保證人必須具有哪些資格呢？我國擔保法對此規定如下： 　　（１）具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 　　（２）國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。 　　（３）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。 　　（４）企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。 　　企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授范圍內提供保證。 　　　　（二） 保證的設立 (100) 　　我國《擔保法》第十三條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”同時，又規定保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。保證人與債權人訂立保證合同時，應當就下列事項作出約定： 　　（１）被保證的主債權種類、數額； 　　（２）債務人履行債務的期限； 　　（３）保證的方式； 　　（４）保證擔保的范圍； 　　（５）保證的期間； 　　（６）雙方認為需要約定的其他事項。 　　保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。 　　　　（三） 保證方式 (189) 　　我國擔保法把保證分為兩種：一般保證和連帶責任保證。 　　１）一般保證 　　當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。這是一種補充責任，即只有在主債務人無力清償時，保證人才承擔責任。在學理上，保證人的這種權利又稱先訴抗辯權。但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權： 　　（１）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的； 　　（２）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的； 　　（３）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。 　　２）連帶責任保證 　　當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。 　　連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。注意，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 　　　　（四） 保證的效力 (206) 　　（１）保證人的權利 　　根據我國《擔保法》有關規定，保證人的權利如下： 　　一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯的，保證人仍有權抗辯。 　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。擔保合同另有約定的，按照約定。 　　保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。 　　債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。 　　一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前述規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。 　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前述規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。 　　同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。 　　債權人放棄物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。 　　當然，保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。 　　（２）保證人的義務 　　根據我國擔保法有關規定，保證人的義務主要是代為履行或者承擔連帶責任，具體說來如下： 　　保證人保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任，即對上述范圍承擔責任。 　　在主債務人沒有或沒有完全履行債務時，保證人依照保證合同約定承擔保證責任。 　　（３）主債權人的權利 　　在主債務人沒有或者沒有完全履行債務時，主債權人可以依據保證合同在保證期間要求保證人代為履行或者承擔連帶責任。 　　擔保法第１２條規定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。” 　　　　（五） 無效保證及其法律后果 (175) 　　１．企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，保證合同無效或者超出授權范圍的部分無效。 　　２．企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。 　　３．國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供保證的，保證合同無效。 　　４．董事、經理違反公司法第６０條的規定，以公司名義為本公司的股東或者其他個人債務提供保證的，保證合同無效。 　　５．違反有關法規對外提供保證擔保的，保證合同無效。具體包括以下情形：未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。 　　６．保證合同因主合同無效而無效。 　　由上可見，保證合同的無效可區分為兩種情形： 　　一是保證合同自身無效而主合同仍屬有效； 　　一是保證合同因主合同無效而無效。對于保證合同自身無效而主合同仍屬有效情況下保證人的民事責任，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第７條作了如下規定：債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的１／２。對于保證合同因主合同無效而無效情況下保證人的民事責任，該解釋第８條規定：擔保人無過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的１／３。 　　保證人因無效保證合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內要求有過仰慕的反擔保人承擔賠償責任。 　　　　（六） 保證責任的免除 (142) 　　１．主合同當事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔保證責任。 　　２．主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔保證責任。 　　３．保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人，而保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。 　　４．保證期間，債權人許可債務人轉上債務，但未經保證人的同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務不再承擔保證責任。 　　５．債權人與債務人協議變更主合同，但未經保證人同意，如果加重債務人債務的，保證人對加得的部分不承擔保證責任。 　　６．在一般保證的情況下，保證期間屆滿，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。 　　７．一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況，債權從放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行的，保證人可以請求人民法院在其可供執行財產的實際價值范圍內負負保證責任。 　　８．在同一債權既有保證又有物的擔保的情況下，債權人放棄物的擔保時，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。 　　９．主合同雙方當事人協議以新貸償還舊貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。 　　此外，擔保法第２８條第１款規定：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。對此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第３８條第１、２款規定：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應承擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應按照合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。