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民告管在中國能贏嗎???[轉帖]

雪落無聲 公眾會員 來自:四川-內江樓主
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[color=000000]文字[color=FF0000]文字 為公益而斗爭:法學教授徐昕狀告聯通 西南政法大學sifa研究中心主任、博士生導師、徐昕教授于2005年3月開始使用中國聯通重慶分公司(以下簡稱聯通公司)的G網移動手機。2007年7月,他偶然發現,2月至7月他每月被多收了5元話費,一查才知道是所謂“*斯特”短信服務費。他這才想起自己這半年來經常在休息時突然被莫名其妙的短信騷擾,這些短信的內容主要是廣告,也有新聞,還不乏有色情等不良內容。原來頻繁騷擾自己的短信竟然是自己并未定制情況下,聯通公司使用欺詐手段強行定制的。該行為明顯違背了合同的意思自治原則,數月以來每天平均十多條的騷擾短信更是嚴重影響了自己正常的工作和休息,造成了精神損害。 鑒于強制訂購短信情況的普遍性,為維護公共利益,2007年8月,徐昕教授向重慶市沙坪壩區法院起訴,要求聯通公司在重慶范圍內公開賠禮道歉,賠償六個月的全部話費共計227.84元,并賠償此期間的精神損失費9001元,同時在重慶范圍內向社會公開2005年1月至今所有未經用戶同意而擅自設定短信通(SP短信)業務的情況和違法財務收入情況。 一審法院對聯通公司擅自收取“*斯特”短信費的行為認定為違約,但以聯通公司曾以贈送的方式分別退還和賠償了30元錢即共計60元錢為由,駁回了徐昕要求賠償227.84元的請求。一審法院認定此糾紛為合同糾紛,因此當事人無權請求賠禮道歉及賠償精神撫慰金,所以,徐昕主張賠禮道歉和賠償精神撫慰金9001元的請求也不予支持。至于徐昕要求聯通公司公布短信運營信息的請求,一審法院認為,徐昕不具備訴訟主體資格,無權代表他人行使訴權。 2008年1月24日,沙坪壩區法院一審駁回了徐昕的所有訴訟請求。 2008年3月7日,徐昕向重慶市第一中級人民法院提起上訴,要求撤銷一審判決,發回重審。 徐昕教授上訴的理由是什么? 兩個事實 徐昕教授認為,一審法院合同糾紛為由,駁回其要求聯通公司賠禮道歉、承擔精神損害賠償兩項請求,是明顯的法律適用錯誤,因為它錯誤地、簡單地將本案視為請求權競合案件,并反復要求當事人對請求權進行選擇。而事實上,本案存在兩個明顯、獨立的違法事實。第一個事實,一審法院已經在判決書中確認,即聯通公司違反合同擅自開通業務并亂收費,構成違約。第二個事實是,強制訂購短信后,每天必然會不斷發出的騷擾短信,給其工作和休息造成不便,產生一定的精神損害,構成侵權。因此,本案是兩個訴的合并,一個合同之訴,一個侵權之訴。 法院審理案件,應取決于當事人的訴訟請求及所依據的事實,本案的訴訟請求及其事實決定了本案存在兩個法律關系,法院應該一一進行審理,而不能單純地將本案認定為合同糾紛。而法院的一審判決錯誤地將違約行為與侵權行為混為一談,把案件“鎖定”為合同糾紛,只字不提聯通公司的侵權行為,遺漏了徐昕教授關于精神損失賠償的訴訟請求及其事實,嚴重違反了民事訴訟程序規則,應發回重審。 一個質問 既然法院確認了聯通公司的違約行為,也完全能推定其發送了大量騷擾短信對徐昕造成侵權。那么,聯通公司該不該賠禮道歉?該不該承擔法律責任?連賠禮道歉都不愿意,一個大企業的社會責任何在? 違法行為必然要引起法律責任的承擔。哪怕是一個賠禮道歉的請求,法院都以各種理由不予支持。法院最后判決駁回徐昕的所有訴訟請求是值得質疑的,法律不是用來規避責任的,法律的最終目的是實現正義。本案中,聯通公司顯然應該承擔兩類法律責任,首先應該基于其侵權行為進行賠禮道歉、承擔精神損害賠償,其次應該基于違約行為進行賠償。 盡管聯通公司私下有過賠禮道歉,但公開賠禮道歉是徐昕教授提起訴訟最主要的目的,因為他期望通過訴訟,使更多的消費者知道自己可能被強制訂購短信,可能被侵權,從而維護自己的權益,維護公共利益。 四個請求 上訴中,徐昕教授依然堅持一審起訴時所有的訴訟請求。 一、要求聯通公司在重慶范圍內公開賠禮道歉。這是本次訴訟的核心目的,希望借此引起社會公眾的重視。一方面,要讓廣大消費者知道,聯通公司等大型壟斷企業是如何侵害其權益的,希望消費者對類似侵權行為提高警惕,自我維權,直至聯合起來積極為自己的權利而斗爭,同時使壟斷企業意識到,消費者的合法權益絕不可以肆意侵犯,通過法律技巧企圖規避處罰的行為永遠鎖不住正義。另一方面,希望聯通公司通過公開賠禮道歉,承擔起其最基本的社會責任,一個擁有良好企業文化、勇于承認錯誤并積極改正的企業才能為社會公眾所接納和信任。 二、賠償精神損失費9001元。本項請求由侵權行為引起,極富象征意義的是,徐昕教授請求的精神損害賠償金為9001元,這并不意味著9001元就可以完全補償他的損失和他在本次訴訟中的竭力付出,而是借鑒國際質量體系認證ISO9001,以此警示公共壟斷企業,他們的服務質量還有待提高。據悉,徐教授多次在公開場合聲明,所有精神損害賠償金及本案產生的其它經濟賠償將全部捐獻給慈善事業。 三、賠償六個月的全部話費和短信費共計227.84元。一審法院認定聯通公司贈送的60元錢實質應為退還、賠償,已經履行了退還與賠償的責任,而徐昕教授認為,這60元錢不應作為返還30元錢短信費、賠償30元錢損失的依據。他基于聯通公司明確的贈與意思表示而接受了贈與,在雙方之間形成一個合法、有效的贈與合同關系。該“贈與”即使不是真實意思表示,也屬于民法上的“真意保留”,應以其直接表現的意思成立贈與法律關系,而不是聯通公司宣稱的“內心真意”。同時,一審法院認為,上訴人受此贈與未支付對價,因而實質上系賠償行為。事實上,法律從未規定贈與行為必須支付對價,反而明確指出,贈與乃利益的無償取得。顯然,一審法院混淆了“贈與”與“賠償”行為,實為對基本事實的認識錯誤,而以此為依據所做出的駁回雙倍賠償請求的判決明顯違反了法律的規定。另外,關于雙倍賠償的范圍,一審法律適用錯誤。民法上一般的損害賠償都是要確定實際損失的,而“消費者權益保護法”第49條的立法本意是懲罰主觀欺詐,而非直接救濟消費者(民法乃同質救濟)。本案中,原告遭受欺詐的范圍是月通信消費總額,并非8988項目的代收費。代收費只是欺詐原告話費的一種手段,與直接將話費多欺騙30元或少提供30元通信服務是同質的。原告沒有定制8988業務,其多收30元并非49條“所購服務價格”。 還必須指出的是,針對擅自開通業務并亂收費的違法事實,依據我國《電信條例》等行政法律法規的明文規定,聯通公司也應當向其賠償損失、賠禮道歉。 四、在重慶范圍內向社會公開2005年1月至今所有未經用戶同意而擅自設定短信通(SP短信)業務的情況和違法財務收入情況。理由是,信息產業部有明文規定:“電信企業在進行移動信息服務業務宣傳時,應嚴格遵守《電信服務明碼標價規定》,在醒目位置明示信息費的資費標準和收取方式等內容”。而聯通公司官方網站上打印的SP運營商提供服務介紹,上面只有極少數幾條介紹內容,絕大多數的信息并未公布,包括侵害徐昕的*斯特公司及其服務均無任何明文介紹。該規定不僅有行政法上的效力,即對聯通公司進行處罰,同時這也是對“消費者權益保護法”中消費者知情權的特別規定,徐昕可以基于此要求聯通公司公布短信服務基本信息。聯通公司承擔行政責任和民事責任是可以完全區分開的。正如環境污染案中,侵害者違法排污要同時承擔行政責任和承擔民事賠償的原理一樣。一審法院認為僅僅應當由相關行政部門進行監管,這顯然是法律適用錯誤。 一審法院認為,要求公布信息是代他人行使訴權。事實上,徐昕提出此請求并非是代他人之訴。根據《消費者權益保護法》賦予消費者的知情權和監督權,徐昕有權要求聯通公司向社會其公開違規綁定SP短信業務和違法所得情況。因為聯通公司欺詐收費的是社會不特定的消費者。針對不特定的消費者,即便是其中一位起訴,也可以要求被告公布欺詐的所有對象和違法所得,徐昕也是偶然得知自己8988服務欺詐,并不知道是否還被欺詐其他服務(這很有可能),所以,針對聯通公司不特定的秘密欺詐,他有權要求公布欺詐的所有對象和違法收費,才能實現自己作為消費者的知情權和監督權。當然,從根本上講,徐昕教授還是出于公益提出了該請求。 同時可以看出,在現有的法律框架內,以公民個人身份提起公益訴訟在法律技術層面還存在障礙。這不僅在一定程度上反映出相關立法亟待改進,也給法律人提出了一個值得思索的問題。徐教授在上訴中依然執著于為廣大消費者的公共權益而吶喊,并希冀通過此案對立法修改產生影響。他說,他會用盡所有法律程序,把維權進行到底! 徐教授對法院仍有所期待。他認為,鑒于法院在實現正義中扮演著重要角色,無論如何法院也應基于原告的申請調查侵權事實及未經用戶同意擅自設定短信通業務的情況,適度地發揮**能動主義,即便不能判決支持原告的訴訟請求,也可以向聯通公司、向其主管部門提出要求整改的**建議。 背后的故事 徐昕教授走上了這條公益維權之路還有個小故事。西南政法大學任命他擔任法律診所主任,為了培養法學院學生的正義感,提供實踐的平臺,他積極為學生尋找有意義的案件,這樣才有了頗有影響“徐昕訴聯通案”,很多媒體和網友都對此表示熱烈的關注和支持。所以,他表示,一定會將訴訟進行到底,為公益而斗爭。 但這條路走得卻并不順利。 一審中,聯通公司的律師曾說,他們掌握了徐昕曾經定制過“*斯特”短信的證據,徐昕稱,只要他們能出示此證據,將申請法院調查被告及律師涉嫌偽證行為。此言一出,聯通公司和律師再沒有提到此證據了。 徐昕希望聯通公司出具短信詳單及多次的投訴記錄,以證明其遭受騷擾的事實,但擁有信息保管權的聯通公司卻拒絕出示,理由是短信詳單只保存兩個月,而信息產業部明文規定,短信詳單要保存五個月以上。讓人感到不解的是,代理人申請法院調查,法院卻沒有支持這一合法合理的申請。這種一般案件中很容易取得的證據,在本案中卻難以找到,只因為聯通公司成了當事人。當然,本案的侵權事實其實并不需要證據證明,而是明顯的推定事實,因為聯通公司既然收取了短信費,必然會違背消費者的意愿發送各種短信,其中也涉及色情等不良內容,當然構成違約。如果聯通公司主張沒有發送短信騷擾原告,應承擔證明責任,提出相反證據予以證明。 聯通公司在一審中曾積極跟原告訴訟代理人聯系,愿意私下給付一筆款項進行和解,條件是從此對本案保持沉默。但徐昕教授提出損贈賠償款項時須作一聲明。在此期間,法院還讓原告訴訟代理人轉告說,如果教授敗訴結果會很不好看。徐昕教授回應,敗訴不要緊,只要主義真,敗訴甚至更能說明,法學教授尚贏不了官司,普通老百姓如何去告贏大企業?!法院判決對兩個明顯事實的“巧妙競合”,對聯通利益的傾向性維護也反映了大企業對**裁判的影響,真實地折射出普通公民維權之路的艱難。正因為艱難,作為法學教授的他才更要將訴訟進行到底,一審后有二審,二審后可申請再審,此后還可以申訴和申請檢察機關抗訴,進而還可以申請檢察機關提起公益訴訟,為公益而斗爭! 一審政法大學**研究中心主任、博士生導師在有理有據的前提下敗給了強大的中國聯通?。?! 二審徐導師又輸了!!! 一個政法大學sifa研究中心主任、博士生導師的人在中國法律面前沒有看見法律的公正?。。? 全國的普通老百姓能在中國的法律面前看到人人平等嗎???[/color][/color]

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